جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص252

كون الرهانة فاسدة، فهو حينئذ حال خليته مال لا مالك له، كباقي المباحات يملك حينئذ بالاستيلاء مع النية، أو بدونها على القولين، لكن قد يناقش بأن أولوية الاول لملك السابق، فلا تعارضه يد الثاني بعد ما سمعت سابقا من الشك في كون مثله من المباحات، وبأن فساد الرهانة لا ينافي كون اليد للاول، وأن المرتهن من فروعه، وخصوصا إذا كانت الخمر محترمة، ولعله لذا قال المصنف: (على تردد) بل في جامع المقاصد، والمسالك أن الاقوى كونها للاول، إذا كانت محترمة، بخلاف غير المحترمة، فإنه لا يد لاحد عليها.

وحينئذ فلو غصبها غاصب فتخللت في يده كانت ملكا له، دون المغصوب منه، بل أطلق في القواعد، والمحكي عن المبسوط، والايضاح، ملكية الغاصب للخمر المتخللة في يده لكن قد يناقش بما سمعت من أولوية الاول بالملك السابق، بل عن غصب التذكرة ما يظهر منه الاجماع على أن الخمر المتخللة في يد الغاصب للمغصوب منهحيث نسبه إلى مذهبنا، بل عن غصب الخلاف أنه لا خلاف فيه، أللهم إلا أن ينزل كلامهما على المحترمة، لعدم تصور الغصب في غيرها، إذ لا سلطنة له عليها بخلافها فإن السلطنة ثابتة عليها ويجب ردها، وبالتخليل يضمن المثل لو تلف، فحينئذ يعود الملك للاول بعودها خلا لان يد الغاصب كعدمها.

ولعل الاقوى صيرورتها ملكا للاول على كل حال بالتخلل، للاولوية التي مبناها حصول المانع للسبب في بعض الازمنة، فيبقى الباقي على مقتضى عمله فيه، نحو ما سمعته في العصير المرهون المنقلب خمرا ثم خلا، ضرورة كون الجميع من واد واحد، فإن السبب الذي اقتضى الملك قبل الخمرية باق على حسب استعداده، وإنما منعه حال الخمرية مادامت، باعتبار ما دل على عدم ملكها الذي لا يقتضى بطلان أصل السبب، بل أقصاه بطلان أثره مادام المانع، فإذا زال عمل المقتضي مقتضاه.

ومن هنا لم يشترط في ملكية الاول حصول يده عليه، لان المملك له هو السبب الاول لا يده، وحينئذ فلا فرق بين المحترمة وغيرها، وبين المأخوذة قهرا من يده إذا