جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص245

بين القصاص والاسترقاق، بل قيل: إنه كذلك قولا واحدا، بل الظاهر الحاق جناية الاطراف بالنفس، ومن هنا يظهر لك أنه لا ينبغى بناء جواز العفو له على غير مال، على القولين المزبورين، فيصح على الاول، لان اختيار المال ضرب من الاكتساب، ولا يجبر الراهن على ذلك لحق المرتهن، بل لو عفي مطلقا لم يثبت المال حيئنذ،ولا يصح على الثاني، لان عفوه حينئذ كعفو المحجور عليه لفلس لا ينفذ الا فيما لا تعلق فيه للمال، إذ قد عرفت ان ذلك في الحر.

ثم إن كان الواجب في الجناية أكثر من قيمة القاتل أو مثلها، فعن الشيخ أنه يباع لانه ربما رغب فيه راغب، فيفضل من قيمته شئ يكون رهنا عند مرتهنه.

و عن بعض العامة ومحتمل التحرير، أنه ينقل عينه إلى مرتهن المجني عليه، لعدم الفائدة في بيعه، وربما رجح الاول بأن الحق في مالية العبد لا عينه التي لم يجبر الراهن عليها، وإنما تعلق بها حق مرتهن المقتول بسبب الجناية، وإن كان الواجب الاقل فبالنسبة، نقلا أو بيعا على الوجهين أيضا.

قلت: إن اتفق الثلاثة على نقل العين أو البيع فلا بحث، وقد يحتمل صيرورة الزائد رهنا في الاول لو تجددت زيادة قيمته، والاقوى خلافه مع بطلان رهانته حال النقل، إذ لا دليل على عودها في المتجدد، وإن اتفق الراهن ومرتهن المقتول على أحد الامرين، لم يكن لراهن القاتل منعهما منه، سواء كان بيعا أو نقلا، إلا إذا وجد الراغب الباذل لزيادة على قيمة المقتول، فله حينئذ الالزام بالبيع، أو ابقاء ما قابلها منه رهنا عنده، ولو اتفق المرتهنان على أحد الامرين، كان للراهن مخالفتهمالان حق الجناية له.

واحتمال أن لمرتهن القتيل الالزام بالبيع -، لان الدية المستحقة نقدا و الالزام بالنقد، لان الاستحقاق حينئذ له، وإلا فالمولى لا يستحق على مملوكه – ضعيف لان استحقاقه تبع لاستحقاق المولى لو كان غير مالك، فالمتجه حينئذ كون التخيير بيد المولى في البيع أو النقل، بناء على ثبوت ذلك للمولى غير المالك، وثبوت حق الرهانة في رقبة الجاني قهرا – لعموم ما دل على أن جناية العبد في رقبته، الشامل