جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص210

لكن لم نعرف القائل به قبل المصنف، بل ولا بعده، غير الفاضل في التحرير، وثانيالشهيدين، في ظاهر الروضة، نعم عن الشهيد في غاية المراد حكايته عن المبسوط، وفي جامع المقاصد (الظاهر أنه وهم) وحكي عنه الجواز مطلقا.

(وقيل) والقائل الشيخ كما عرفت والحلي، والفاضل، في المختلف، والكركي والشهيدان في اللمعة، والمسالك (: نعم) يجوز مطلقا للاصل و (لان حق المرتهن أسبق) ولاولوية أو مساواة بيعها في الدين المتعلق بها، للبيع في ثمن رقبتها، وبذلك كله وغيره يرجح دليل بيع الرهن على دليل منع بيع أمهات الاولاد، ولو سلم التعارض مع عدم الترجيح فالاصل جواز البيع، وقيل والقائل الشيخ في الخلاف وابن زهرة، والفاضل في التذكرة، والشهيد في الحواشي، على ما حكي عنهم تباع مع إعسار الراهن وتبذل قيمتها رهنا، جمعا بين الحقين مع يساره، بل في الغنية الاجماع عليه، وكان وجهه بعد كونه جمعا بين الدليلين مساواته في الاول لثمن رقبتها، بخلاف الثاني، لكن في السرائر أنه مخالف لاصول المذهب.

وقيل: والقائل الشهيد في بعض حواشيه: يجوز بيعها مع وطئه بغير اذنه، ولا يجوز مع الوطى بالاذن، ومال إليه بعض مشايخنا، لموافقته للاصول والاعتبار إن لم يكن خرقا للاجماع (و) لا ريب أن الثاني لا (الاول) ولا الاخيرين(أشبه) بأصول المذهب، خصوصا إذا كان الوطى بغير الاذن، لما عرفت من ترجيح دليل الرهن بما سمعت، الذى منه الشهرة، بل قد عرفت أن الاصل يقتضي الجواز بعد الاغضاء عن الترجيح.

(و) خصوصا بعد اعتراف المصنف بل الجميع بأنه (لو وطئها الراهن بإذن المرتهن لم تخرج عن الرهن بالوطئ) كالاذن في غيره من الانتفاعات التي لا تستلزم بطلان الرهانة في العين، وإن أذن له في نقلها إلى غيره بعقد، فضلا عن استيفائها بنفسه، أو بغيره، بل قد عرفت جزم الاصحاب بعدم خروجها بذلك عنه، وان ترتب عليه الاحبال، حتى على القول بعدم جواز البيع، هذا.

وفي الدروس في تحرير أصل المسألة: قال: (وفي بيعها أو وجوب إقامة بدلها