جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص200

المقتضي لسقوط الرهانة.

ودعوى – أن إجازة المرتهن ليست للعقد، لعدم كونه مالكا، وإنما له إسقاط حق رهانته، فيؤثر العقد حينئذ أثره لارتفاع المانع والمقتضي تام الاقتضاء.

– يدفعها ظهور كلمات الاصحاب بل هو صريح بعضهم كالفاضل في التحرير وثاني الشهيدين وغيرهم، في أن للمرتهن اجازة العقد، وله فسخه، وأن الشارع قد جعل له هذه السلطنة بارتهانه، لا أن المنع من التصرف فيه شرعي بحت بحيث لا مدخلية للمرتهن في ذلك، وإنما له اسقاط حقه من الرهانة خاصة، وإلا لاقتضى ذلك عدم فسخ العقد له، ضرورة عدم السلطنة له على ذلك، وأن الشارع قد جعل الارتهان مانعا من نفوذ التصرف، فمتى ارتفع هذا لمانع باسقاط من المرتهن أو بفك للرهن، كما ستعرف أثر المقتضي أثره، وليس ذا من التعليق الممنوع، بل هو من قبيل اعتبار الشارع التقابض في تأثير عقد الصرف، والقبض في عقد الهبة، والقبض في المجلس في عقد السلم، مع أن كلامهم صريح في خلافه، وأن له الرد كما أن له الاجازة.

ويرشد إليه في الجملة اعتبار إذنه في الانتفاع بالرهن على وجه لا تنتقل عينه كركوب الدابة وسكنى الدار ونحوهما، مما لا يقتضي الاذن فيه إبطال الرهانة، مع أنها معتبرة، ولا يجوز التصرف بدونهما، وهو يؤمي إلى أن له سلطنة على ذلك لا أنها مخصوصة باسقاط حق الرهانة، وإلا فالمنع شرعي، وإن كان لا يخلو من وجه بل ظاهرهم في حجر المفلس ذلك، بناء على صحة تصرفاته، وأنها تكون موقوفة، وإن لم يرض الغرماء بها، كما تسمعه في محله، أللهم إلا أن يفرق بين تعلق حق الرهانة وتعلق حق الغرماء بالتحجير، كما هو ظاهر الاصحاب في المقام، إلا أنه لا يخلو من بحث.

وعلى كل حال فظهر من ذلك كله أن إجازته تكون على حسب اجازة المالك إنما هي للعقد نفسه، فيوثر حينئذ أثره، وليس هذا من إسقاط حق الرهانة أولا وبالذات في الزمن السابق، كى يقال: أنه غير متصور، بل هو من آثار العقد الذي