جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص182

يشترطه، قال: اشترط الشهيد في جواز الرجوع بالنفقة إذن المالك أو الحاكم، فإن تعذر فالاشهاد، ولم يشترط الباقون إذن الحاكم، وهو أولى، وان كان فيه أنه اشترطه الفاضل في التذكرة، بل هو في معقد ما تسمعه من شهرة المسالك وغيرها.

وعلى كل حال فلعل وجه عدم اشتراط الحاكم أن المرتهن باستيمان المالك قائم مقامه عند تعذره أو امتناعه، فلا حاجة إلى رجوعه إلى الحاكم، خصوصا مع اندراجه في المحسنين، وتعلق غرضه بالانفاق، باعتبار توقف بقاء الرهن الموضوع وثيقة له على دينه عليه، بل قد يقال لذلك بالاكتفاء في جواز رجوعه بما أنفقه عدم انفاق المالك، لا إمتناعه مع عدم إمكان جبره أو غيبة ونحوهما، وإن كان ينافيه ظاهر كلامهم، وأصالة براءة الذمة، وأصالة عدم قيام الغير مقامه في شغل ذمته من غير اذنه.

بل لا يبعد اندراجه في هذا الحال في سلك المتبرعين الذين لا حرمة لاموالهم.

ولا يكفى نية الرجوع بعد أن كان الخطاب بالانفاق لغيره، الذي يمكن أن يكون عدم بذله النفقة منه لغفلة، أو ظن وجودها أو نحو ذلك، فلابد من مطالبته بها أولا، فإن بذل وإلا أجبر، فإن لم يمكن انفق بإذن الحاكم أو بدونه على البحث السابق.

وفي المسالك وغيرها أن المرتهن إن أمره الراهن بالنفقة رجع بما غرم، وإلا استأذنه، فإن امتنع أو غاب رفع أمره إلى الحاكم، فإن تعذر انفق هو بنية الرجوع، وأشهد عليه ليثبت له استحقاقه، وكيف كان فلا بد من تقييد إطلاق المصنف الانفاق بما عرفت، كما أنه لابد من تقييده المقاصة باجتماع شرائطها، ويمكن قراءة عبارة المصنف أو تقاضا بالضاد المعجمة كما عن بعض النسخ، إلا أنه يبعده وقوع هذه اللفظة في غيرها من عبارات الاصحاب، والامر سهل بعد وضوح المقصود والله أعلم.

(و) المشهور بين الاصحاب بل لم اجد فيه خلافا بينهم أنه (يجوز للمرتهن أن يستوفي دينه مما في يده) وإن لم يكن وصيا عن الراهن على البيع إن علم وإن ظن بل و (إن خاف جحود الوارث) للدين أو للرهانة وكانت التركة قاصرة(مع اعترافه) بالرهن ولم تكن عنده بينة مقبولة، وفي الرياض (قد صرح به