جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص138

لا معنى لحكم الشارع مع صحة الشرط، وإن كان باطلا بطل الرهن المشترط فيه، بناء على بطلان العقد بمثله.

نعم لو أطلق إتجه القول بالصحة، وفاقا للفاضل، والشهيدين، والمحقق الثاني، والمحكي عن غيرهم فيبيعه المالك عند خوف الفساد، ويجعل ثمنه رهنا، فإن امتنع جبره الحاكم جمعا بين الحقين، ولتوقف صحة الرهانة المحمول عليها فعل المسلم على ذلك، وخلافا للمحكي عن الشيخ، وظاهر ابني زهرة، وادريس، لعدم اقتضاء عقد الرهن بيع الرهن قبل حلول الاجل، فلا يجبر عليه الراهن، وحينئذ فلا يملك المرتهن استيفاء الدين منه عند حلول الاجل، بل يكون كرهن المقطوع بعدم بقائه إلى الاجل، وفيه منع عدم اقتضاء عقد الرهن ذلك في مثل الفرض كما هو واضح.

ومن ذلك ظهر لك قوة ما أشار إليه المصنف بقوله (وقيل: يصح ويجبر مالكه على بيعه) في صورة الاطلاق التي هي محل هذا القول بحسب الظاهر، كما عن المبسوط حكايته كذلك، لا الاعم منها ومن صورة الشرط التي قد عرفت قوة البطلان فيها، هذا كله في المعلوم فساده قبل الاجل حال الرهانة، أما إذا طرء ما يقتضى فساده قبل الاجل

بعدها، فلا ينبغي التأمل في بقاء الصحة حينئذ والبيع وجعل الثمن رهنا جمعا بين الحقين.

والفرق بينه وبين ما سبق واضح، بل الظاهر كون الحكم هنا كذلك، وإن قلنا بالبطلان مع الاطلاق ومن هنا قال في الدروس: (وإن طرء الفساد بعد القبض لم ينفسخ العقد، ولو قلنا ببطلان رهنه مع عدم شرط البيع، لان الطاري لا يساوى المقارن) ومن ثم يتعلق الرهن بالقيمة لو أتلف الرهن متلف وهى دين، ولا يجوز رهن الدين ابتداء فحينئذ يباع ويتعلق بثمنه، بل هو كذلك أيضا وإن كان قد اشترط عليه عدم البيع قبل الاجل على جهة التأكيد، إذ لم يكن المقصود من الشرط ما ينافي الرهانة نعم لو فرض تصريح المشترط بعدم البيع حتى مع طرو المفسد، أمكن القول بالبطلان فتأمل جيدا.

ثم ان الظن بالفساد الذي ينافي الوثوق عرفا كالعلم، بخلاف الاحتما