جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص264

البايع واستعادة الثمن ولو مات اخذ من وارثه ولو لم يخلف وارثا استسعيت في ثمنها) على ما رواه مسكين السمان (1) عن ابى عبد الله عليه السلام (سألته عن رجل اشترى جارية سرقت من ارض الصلح فقال فليردها على الذى اشتراها منه، ولا يقربها ان قدر عليه، أو كان مؤسرا قلت جعلت فداك انه مات ومات عقبه قال: فليستسعها) واو فيه بمعنى الواو أي لا يقرب الجارية باستسعاء ان قدر على البايع وكان مؤسرا، ويحتمل ان يكون المراد أو كان المشترى موسرا أي لا يقربها مع احد الامرين، الا انه مع قصوره سندا ولا جابر مخالف للقواعد الشرعية بالرد إلى البايع الذى هو ليس مالكا ولا وليه ولا وكيله، بل ربما كان هو الظالم السارق، وباستسعاء مال الغير فيما لم يصل إليه وهو ظلم فوق ظلم.

وزاد في شرح الاستاد مخالفته باطلاق ما دل فيه على رد الثمن، مع انه لا يتم بناء على عدم الرجوع به مع تلفه وعلم المشترى، وبترتيب الاستسعاء على موت الوارث وعقبه – من غير اعتبار لفقد باقى الورثة وعدمه، وبقاء مال للميت وعدمه، وبان ظاهره انه ان لم يكن قادرا على البايع أو الرد عليه وكان البايع معسرا، أو المشترى على اختلاف الوجهين فلا رد، ويكون له عوض الثمن، وان كان يمكن دفع ما ذكره جميعا، بل بعضه واضح الدفع.

فالعمدة حينئذ الاولان اللذان اقتصر عليهما الاصحاب.

لكن في الدروس (والاقرب المروى تنزيلا على ان البايع مكلف بردها إلى اهلها اما لانه السارق، أو لانه ترتبت يده عليها، أي فهو اقدم، وخطابه بالرد الزم خصوصا مع بعد دار الكفر واستسعاؤها جمعا بين حق المشترى.

وحق صاحبها، والاصل فيه ان مال الحربى فيئ في الحقيقة، وفيه أن ذلك يصلح ان يكون تقريبا للنص الجامع لشرائط الحجية لا انه به يكون موافقا للقواعد، ضرورة عدم اقتضاء سرقته، وترتب

(1) الوسائل الباب 23 من ابواب بيع الحيوان الحديث 1