جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص223

كالهبة وغيرها، المصرح بمساواتها للبيع، كما قيل في التحرير والتنقيح وجامع المقاصد وإيضاح النافع والميسية والمسالك والروضة وغيرها، وإن كان ينبغى تقييده بالاختيارية والا فلا، ومنه ما لو ظهر استحقاق أحدهما بوجه شرعي فانتزعه المستحق، فإن الظاهر عدم المنع، أما الرد بالعيب مثلا ففى التذكرة إشكال أقربه المنع.

وعلى كل حال فالظاهر عدم المنع مع الرضا منهما بالتفرقة، للموثق المزبور، بل يمكن القول بعدم الكراهة معه أيضا.

نعم في التحرير لا تزول الكراهية برضا الام، ولعله لمراعات حق الولد خصوصا بعد التعليق في الموثق على إرادتهما، وفي آخر على طيب نفسهما، فينبغي مراعاتهما معا لا الام خاصة، مع فرض كون الولد ممن يتاذىبفراقها هذا، وفي المحكي عن التذكرة أنه إن لم تحصل التفرقة الحسية فالاقوى جواز البيع كمن يبيع الولد ويشترط استخدامه مدة البيع، وهو جيد إقتصارا على المتيقن.

ثم إن الظاهر بناء على المنع فساد البيع كما صرح به جماعة، بل في التذكرة ما يشعر بدعوى الاجماع عليه لظاهر النصوص السابقة المشتملة على غير النهى من رد الثمن ونحوه، لكن عن جهاد المبسوط أنه جايز على الظاهر من المذهب، بل عنه في الخلاف أنه قواه كالسرائر، إلا أنك قد عرفت أنه ممن يقول بالكراهة هذا، وصرح جماعة أن الخلاف في الحرمة والكراهة بعد سقى اللبا، أما قبله فلا يجوز لانه سبب لهلاك الولد، وهو جيد إن كان كذلك، لكن في الحدائق أنه رأى كثيرا من الاطفال قد عاش بدون ذلك، بأن يشرب من لبن غير أمه بعد الولادة، وربما تعذر وجود اللبن من أمه لمرض ونحوه بعد الولادة مدة، بل قيل إنه قد لا يوجد اللبا في كثير من النساء.

نعم محل الخلاف كما عرفت قبل الاستغناء أما بعده فلا إشكال في الجواز نصا وفتوى، بل في التنقيح نفي الخلاف عنه، بل عن إيضاح النافع الاجماع عليه.

نعم في الاول في فرع ذكره قال: ظاهر الاصحاب أن الفرقة بعد الاستغناء مباحة، وقيل يكره،