جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص194

الاولاد منها من التعبير عنه بلا يجوز، وصحيح على بن جعفر عن أخيه المروي عن قرب الاسناد (1) (سألته عن الرجل يشتري الجارية فيقع عليها أيصلح بيعها من الغد، قال: لا بأس) محمول على إرادة صحة البيع منه، أو على التى يسقط استبراؤها باليأسونحوه أو غير ذلك لمخالفته الفتوى، بل النصوص.

قال الصادق عليه السلام في صحيح حفص (2) في حديث (في رجل يبيع الامة من رجل، عليه أن يستبرئ من قبل أن يبيع) وسأله أيضا ربيع بن القاسم (3) (عن الجارية التى لم تبلغ المحيض ويخاف عليها الحبل ؟ قال: يستبرئ رحمها الذي يبيعها بخمسة وأربعين ليلة، والذى يشتريها بخمسة وأربعين ليلة) وقال أيضا في الموثق (4) (الاستبراء واجب على الذى يريد ان يبيع الجارية ان كان يطأها، وعلى الذى يشتريها الاستبراء أيضا) إلى غير ذلك، ولعله لذا وغير نسب الوجوب المزبور إلى ظاهر روايات أصحابنا.

نعم صرح غير واحد بأنه لو باعها من غير استبراء أثم وصح البيع، لرجوع النهى إلى أمر خارج ولا بأس به، وإن كان لا يخلو من بحث إن لم ينعقد الاجماع على خلافه، وعليه فالمتجه حينئذ تعين تسليمها إلى المشتري إذا طلبها، لانها قد صارت ملكا من أملاكه.

نعم في المسالك احتمال بقاء وجوب الاستبراء قبله، ولو بالوضع على يد عدل لوجوبه قبل البيع فيستصحب، قال: (وأما بقاؤها عند البايع فلا يجب قطعا، لانهاصارت أجنبية منه) بل في جامع المقاصد (أنه لا وجه لسقوط الاستبراء عنه، فان قيل بعد وقوع البيع صارت حقا للمشتري، فلا يجوز منعه منها، قلنا: قد ثبت وجوب الاستبراء سابقا على البايع فلا يسقط، غاية ما في الباب أن للمشتري إذا جهل الحال الفسخ، فان قيل: الاستبراء حق لله، والمبيع حق للادمي، وحق الله لا يعارض حق

(1 و 2 و 3) الوسائل الباب 10 من ابواب بيع الحيوان الحديث 7 – 2 – 3 (4) الوسائل الباب 18 من ابواب نكاح العبيد والاماء الحديث 5