جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص85

الخلاف الاجماع عليه، للاصل وصحيح ربعى (1) المتقدم سابقا وخبره الاخر (2) (في الرجل يبيع الثمرة، ثم يستثنى كيلا وتمرا ؟ قال: لا بأس به قال: وكان مولى له عنده جالسا فقال المولى: إنه ليبيع ويستثنى أو ساقا يعنى أبا عبد الله عليه السلام، قال: فنظر إليه ولم ينكر ذلك من قوله) خلافا لابي الصلاح منا، والشافعي وأبي حنيفة وأحمد بن حنبل من غيرنا، فلم يجوزوه، لادائه إلى جهالة مقدار المبيع من المشاهد الذي طريق معرفته المشاهدة، كما لو استثنى مشاهدا من الموزون الذى طريق اعتباره الوزن، بأن باعه الموزون مستثنيا منه مشاهدا غير موزون، وهو إجتهاد في مقابلة النص، المعتضد بما سمعت، وبعدم تحقق الجهالة في مثله عرفا، سيما بعد أن كان مرجع هذا الاستثناء إلى حصة مشاعة نسبتها إلى المجموع نسبة الارطال المعلومة إليه، وجهالة مقدارها في ذلك الوقت بعد أن كانت مضبوطة بما لا يقبل الزيادة والنقصان غير قادح، كما لو باعهصاعا من الصبرة على هذا الوجه، بل الظاهر الصحة لو باع مختلف الاجزاء كالارض و نحوها مستثنيا منها أذرعا مخصوصة على إرادة النسبة المزبورة، فتأمل جيدا.

ومنه يعلم وجه ما ذكره المصنف (و) غيره من أنه (لو خاست الثمرة سقطت من الثنيا) إذا كانت حصة مشاعة أو أرطالا معلومة (بحسابه) بل لا أجد فيه خلافا بينهم نعم لهم بحث سابق في بيع الصاع من الصبرة، وقد اعترف في الدروس هنا بأنه قد يفهم من هذا التوزيع، تنزيل شراء صاع من الصبرة على الاشاعة، لكن في الروضة (أنه قد تقدم ما يرجح عدمه ففيه سؤال الفرق) قلت: قد مر لنا خلاف ذلك، وأن الراجح تنزيله على الاشاعة، بل قلنا: هناك لو صرح بعدم إرادة الاشاعة، أمكن بطلان البيع، لان بيع الكلي ما لم يكن في الذمة أو منزلا على الاشاعة، يتحقق به الجهالة.

وقد يؤيده ما في التذكرة هنا من أنه لو صرح بارادة الاستثناء مما يسلم من الثمرة

(1) الوسائل الباب 1 من ابواب بيع الثمار الحديث 4 (2) الوسائل الباب 15 من ابواب بيع الثمار الحديث 1