جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص81

نصوص الزرع (1) بل ترك الاستفصال في غيرها مع معلومية كون المراد من السؤال شراؤها حال كونها بالغة مدركة كالصريح في ذلك، ومرجعه حينئذ إلى اغتفار عدم الضبط هنا وإن كان مقصودا للمتعاملين، لا أنه لم يقصداه أصلا وهو حكم شرعي تعبدي محض، لعدم الدليل عليه على هذا الوجه، ومن ذلك وغيره يعلم أنه لا وجه للمناقشة في الرياض، (بأنه لا دليل على وجوب التبقية المخالفة لاصالة حرمة التصرف في مال الغير واستناد البعض إلى استلزام كون الثمرة للبايع ذلك غير بين، وحديث نفي الضرر بالمثل معارض، فان كان إجماع أو قضاء عادة بذلك، وإلا فالامر ملتبس) وقد عرفت أنهلا التباس فيه سيما بعد شهرة الاصحاب، بل لم يعرف فيه خلاف باعتراف المناقش، ومن غريب ما اتفق له أنه هنا توقف في الحكم أشد توقف، حتى جعل الامر عليه ملتبسا، وقد تقدم له في باب الشروط أنه لا إشكال في الحكم المزبور.

وكيف كان فلو اختلف العادة فالاغلب إذا كان بحيث ينصرف الاطلاق إليه، و مع التساوي احتمل وجوب التعيين، للغرر، والتنزيل على الادنى اقتصارا فيما خالف الاصل الدال على حرمة التصرف في مال الغير على المتيقن، والأعلى استصحابا للجواز، وكذا لو استثناها البايع أو اشتراها خاصة من دون الاصول مشتر، وربما ظهر من بعض نصوص الزرع (2) أن الخيار بيد من له الثمرة فان تم وإلا كان القول بالتعيين متجها، لعدم معلومية قصدهما الذي قد عرفت مدخليته، ولذا كان الحكم فيما لو اعتاد قوم على قطع الثمرة قبل أوان بلوغها تنزيل الاطلاق عليه، كما صرح به الفاضل وغيره، وكذا لو تعارف عندهم بقاؤها إلى ما بعد ذلك نزل عليه أيضا، لان الاعتياد المفروض كالقرينة على إرادتهما ذلك، إذ هو ظاهر في أن الحكم بالبقاء ليس تعبديا محضا، بل للقصد فيه مدخلية نعم الغى الشارع هنا اعتبار التعيين، فتأمل جيدا.

ولكل من مشترى الثمرة وصاحب الاصل سقى الشجرة، مع المصلحة له، وانتفاء

(1) الوسائل الباب 11 من ابواب بيع الثمار (2) الوسائل الباب 11 من ابواب بيع الثمار الحديث 9 – 10