جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص31

كالقطع بانها أمانة مالكية مع التعمد، بل في المسالك (أنه محل وفاق) أما مع غيره كالغلط أو شك فيها فالاقوى كونها كذلك أيضا، أي بالنسبة الى عدم الضمان وفاقا لاول الشهيدين وثانيهما ومحكى المبسوط، للاصل بعد أن كان وقوعها في يده من غير تعد منه، بل باذن مالكها، وليست من المقبوض بالسوم قطعا، ولا أولى منه بالضمان لو قلنا به، والاقدام على قبضها من العوض لم يصلح تسبيبه للضمان.

وعموم (على اليد) (1) بحيث يشمل النزاع محل منع، خصوصا بعد عدم الجابر له فيه، بل في المسالك (أن الثابت على الاخذ في الخبر غير مبين، ولعله للحفظ أو نحوه كما يرشد إليه الامانات المقبوضة باليد، مع عدم الحكم بضمانها، والقدر المتفق عليه وجوب حفظها.

وان كان قد يناقش فيه بمعلومية استدلال الاصحاب به في سائر المقامات على الضمان، فلا أقل من أن يكون ذلك مرجحا له على تقدير الحفظ، فضلا عن فهم العرفله من لفظ على، مع أن ارادة الامرين منه ممكن، بل ربما قيل: انه أنسب باطلاقه، فتقييده باحدهما سيما الحفظ من غير داع لا وجه له، فالاولى حينئذ في رد الاستدلال به ما عرفت، أو أن المنساق منه الاخذ عدوانا، أو من غير اذن المالك كما يومى إليه استدلال الاصحاب به في نحو هذا المقامات، فتأمل فما عن فخر المحققين وتبعه الكركي والسيد في الرياض من أن الاصح الضمان ضعيف.

انما الكلام في أنها أمانة شرعية – لعدم علم المالك بها فضلا عن قصده الامانة، فهى كالمتاع في الصندوق والمستعار ولم يعلم به المالك – أو مالكية نظرا الى استناد دفعها إليه وصدق تعريفها المشهور الذى هو الاستناد الى المالك ومن في حكمه عليها وجهان، أصحهما الاول ضرورة ارادة تأمين المالك لها من الامانة المالكية، لا مجرد أخذها من يده أو دفعه اياها، ولو على وجه الامانة كما هو واضح، بل ما ذكر من حكم الامانة المالكية والشرعية من عدم وجوب رد الاولى على الفور، وعدم اعلام المالك بها،

1 – سنن البيهقى ج 6 – ص 90 كنز العمال ج 5 ص 257