جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج24-ص25

والوسيلة، والا فلا ريب أن المتجه على تقدير العدم جواز الفسخ، لكن على معنى أن له رد المعيب فينفسخ العقد حينئذ، لعدم التقابض قبل التفرق، وحينئذ يكون من قبيل تعذر تسليم الصحيح.

ومن هنا جعل في التحرير عدم الفسخ لازما للقول بالابدال، فقال: (ولو وجد القابض عيبا فله المطالبة بالبدل قبل التفرق، سواء كان العيب من جنسه أو منغيره، ولو كان العيب من جنسه ورضيه جاز، ولو طلب الارش لم يجز مع اتحاد العوضين ويجوز مع عدمه، ولو افترقا بعد القبض ثم وجد العيب من جنسه قال الشيخ: له الابدال، ولو كان من غير الجنس بطل الصرف، ولو كان في البعض صح في السليم ولو طلب واجد العيب الفسخ فعلى قول الشيخ ينبغى أنه ليس له مع الابدال، ولعل مراده أن المتجه على قول الشيخ عدم جواز الفسخ وان كان هو قد صرح به كما سمعت، ويؤيد ذلك كله ما تسمعه انشاء الله في باب السلم من الحكم بالابدال وعدم فسخ العقد، ولعله لذا اقتصر في اللمعة هنا فيما نحن فيه على أن له الابدال مضافا الى أصالة لزوم العقد وغيرها فالمتجه حينئذ حمل الرد في كلام المصنف على ارادة رد المبيع لا فسخ العقد ويكون الحاصل أن له الرد على كل حال، وان أدى ذلك لو كان بعد التفرق، وقلنا بعدم الابدال فيه الى بطلان العقد.

والمناقشة – في أصل جواز الفسخ بأنه قد تشخص الكلى في المقبوض، إذ الفرض أنه فرد له، ولا دليل على أن العيب يسلط على فسخ مقتضى القبض، والاصل براءة ذمة الدافع وبقاء ملك المدفوع إليه – يدفعها الاتفاق منهم ظاهرا على ذلك في المقام والسلم وغيرهما، مؤيدا باطلاق ما دل على رد المعيب الشامل للمقام، وان اختلف هومع الشخصي بكون رده مقتضيا لفسخ العقد، بخلاف رده هنا باعتبار أن العقد قد وقع على ما هو اعم منه، فأقصى ما يفيد رده ابطال التشخيص السابق لا اصل العقد كما هو واضح.

(و) حينئذ ففى المقام ان رد في المجلس كان (له المطالبة بالبدل قبل التفرق قطعا)