جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص273

المتلف لبعض المبيع وغير ذلك، فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن، ومن هنا قال المصنف (وتثبت التصرية في الشاة قطعا) وإجماعا بقسميه ونصوصا (1) منجبرةبالعمل وإن كانت عامية (و) أما (في الناقة والبقرة) ف‍ (على تردد) لما عرفت من الاقتصار على المتيقن حيث لا نص من طرقنا يشملها، إلا أن المشهور بين الاصحاب نقلا وتحصيلا الحاقهما بها، بل عن الشيخ في الخلاف الاجماع عليه، بل قيل أن الاجماع يلوح أيضا من السرائر والتذكرة، بل قد سمعت ما يدل عليه في الابل من النصوص العامية (2) المتجة بعدم القول بالفصل بينها وبين البقر، مضافا إلى دعوى المساواة لها في العلة الموجبة للخيار، وهى كون اللبن مقصودا مع التدليس، وإلى التعليل في الخبر بأنه خداع (3) والى خبر الضرار (4) إلا أن الانصاف إن لم يتم الاجماع، عدم خلو الالحاق بعد، بحيث يثبت لهما ما سمعته من احكام التصرية من إشكال، لعدم اقتضاء جملة مما ذكرنا ذلك نعم ينبغى الجزم به من حيث التدليس إذا كان اللبن هو المقصود، أو بعضه بل ومع الاطلاق، لان لبنهما مما يقصد (ولو صرى أمة لم يثبت الخيار مع إطلاق العقد) لعدم النص مضافا إلى شهرة الاصحاب، بل عن كشف الرموز وظاهر السرائر والتذكرة وغيرهما الاجماع على عدم ثبوت التصرية في غير الثلاثة.

نعم له الخيار مع الشرط كما في المسالك لكن قال ” إن لم يتصرف ولو بالحلبوإلا فالارش ” وفيه انه لا أرش للشرط إذا لم يكن فقده عيبا، كما أن الخيار لفقد الشرط لا يسقط بالتصرف، كما هو ظاهر المتن هنا، على ما اعترف به في المسالك، كما أن

(1 و 2) سنن البيهقى ج 5 ص 318 و 321 (3) المستدرك ج 2 ص 474 (4) الوسائل الباب 17 من ابواب الخيار الحديث 3 و 5