جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص266

الطرفين كما أنه لم نجد لسابقه شاهدا بعد الاجماعين الموهونين، بخلاف المتأخرين، بل قيل والشيخ في النهاية سوى الجمع بين خبري أبى هريرة (1) وعبد الله بن عمر (2) اللذين – مع ما في إطلاقهما من المخالفة كما عرفت – لا جابر لهما في المقام سوى الاجماع المزبور الذى قد عرفت حاله، ويمكن حملهما على التراضي بكون ذلك قيمة له.

هذا كله في اللبن الموجود حال العقد.

أما المتجدد فقد يظهر من المتن مساواة حكمه للموجود، بل قيل إنه ظاهر المقنعة و النهاية والسرائر والتحرير والمفاتيح أو صريحهما أو صريح اللمعة وإيضاح النافع، بل عن الفخر نسبته إلى إطلاق الاصحاب كما عن الاردبيلى أنه ظاهر عبارات المتون، وقد استشكل فيه جماعة، لكن لم أجد ما يقتضى مخالفة قاعدة كون النماء للمالك التى قد عرفت عدم الكلام فيها في ساير مباحث الخيار وغيره، سوى دعوى إطلاق الاخبار العامية التىليس في شئ منها تعرض لللبن الموجود والمتجدد ودعوى أن الفسخ رافع للعقد من أصله المخالفة للقواعد أيضا ولما عليه الاصحاب في غير المقام أيضا.

فقد ظهر لك من ذلك أن المشهور أقوى فحينئذ، إذا امتزج مع الموجود حال العقد، اشتركا بالسوية إذا لم يعلم زيادة أحدهما على الآخر، وإلا اصطلحا ولو تعيب اللبن المبيع عنده، وجب رده مع الارش كما في القواعد والدروس وجامع المقاصد والروضة والمسالك، لكونه مضمونا عليه، إذ هو جزء المبيع، وربما احتمل رده مجانا والانتقال إلى البدل وهما معا ضعيفان.

نعم قد يتجه أولهما إذا كان لا من قبل المشتري، باعتبار أن العيب في مدة الخيار مضمون على البايع إذا فرض بقاء خيار الحيوان في الشاة المصراة، وأنه لا يسقط بالاختبار، ومثله يجرى في التلف الذى قد ذكرنا ضمانه بالمثل ومع التعذر بالقيمة.

فينبغي تقييده بما إذا كان من قبل المشتري، وإلا فلا ضمان عليه كغيره مما تلف في

(1 و 2) سنن البيهقى ج 5 ص 318 و 319