جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص253

التى ذهبت بكارتها كما هو الغالب، وفيه بعد إمكان منع عدم تناول الحامل له وإن ندر سببه بالسحق ونحوه، أن المتجه حينئذ خروج البكر الحامل عن موضوع المسألة كما احتمله في القواعد في الحامل بالمساحقة فتبقى حينئذ على القواعد، لان الجرءة على إخراجها عنها بالمرسل المزبور – الذى لا جابر له، مع أنه بأضعف وجوه الارسال – كما ترى خصوصا مع إمكان دعوى عدم جواز الرد فيها بفوات جزء من العين وهى البكارة فهى كما لو تصرف فيها بغير الوطئ معه، فإنه لا إشكال في خروجها عن موضوع المقام حينئذ وبقائها على مقتضى القواعد، كالتى وطأها المشتري في دبرها، بناء على انصراف الوطى في النصوص والفتاوى إلى الغالب من الوطئ بالفرج، فلا ترد حينئذ، وعلى تقديره فالظاهر رد نصف العشر لو كانت بكرا وفاقا لجماعة، لظهور توظيف العشر لزوال البكارة، والفرض بقاؤها، مضافا إلى إطلاق النص بنصف العشر مع احتماله، لصدق وطئ البكر، إلا أنه ضعيف كضعف احتمال ردها بلا شئ، لترتب العشر ونصفه على الوطى المنصرف إلى القبل، وطريق الاحتياط في جميع ذلك غير خفي.

وكيف كان فلا إشكال في الرد بالحبل مع الوطئ بنصف العشر في الجملة، خلافا للمحكي عن أبى علي فمنعه مطلقا، ووافقه الفاضل في المختلف والسيد في الرياض، وحملوا إطلاق النصوص والفتاوى على الحامل من المولى، فيكون بيعها باطلا، ورد العقر حينئذ عوض وطى ملك الغير، فلا مخالفة فيها لقاعدتي ” عدم رد المعيب بالتصرف، وعدم العقر للوطى في الملك ” على أن الموظف منه للبكر العشر، وقد أطلق في النص والفتوى نصف العشر، والمعتضد أولهما بالمعتبرة المستفيضة الدالة على عدم جواز رد الجارية إذا وطئت بالعيب السابق وإنما له الارش وفى صحيحي محمد بن مسلم (1) ” معاذ الله أن يجعل له أجرا ” قال في أولهما ” سئل أحدهما عليه السلام عن الرجل يبتاع الجارية فيقع عليهما فيجد فيها عيبا بعد ذلك، قال: لا يردها على صاحبها، ولكن تقوم ما بين العيب والصحة ويرد على المبتاع معاذ الله أن يجعل لها أجرا ” وفى الآخر (2) عن

(1 و 2) الوسائل الباب 4 من ابواب احكام العيوب الحديث 4 و 8 لكن الثاني عن محمد بن ميسر.