جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص79

أنه بعيد، قال فيه: ” العقد يثبت بنفس الايجاب والقبول، فان كان مطلقا فانه يلزم بالافتراق بالابدان، وإن كان مشروطا يلزم بانقضاء الشرط، فان كان الشرط لهما أو البايع فإذا انقضى الخيار ملك المشترى بالعقد المتقدم، وإن كان الخيار للمشترى وحده زال ملك البايع بنفس العقد لكنه لم ينتقل إلى المشترى حتى ينقضى الخيار، فإذا انقضى ملك المشترى بالعقد الاول ” وذكر اللزوم أولا، ومعروفية بقاء الملك بلا مالك، لابي حنيفة، ومالك، لا يقتضى بارادة اللزوم من الملك المستلزمة لبطلان التفصيل حينئذ.

نعم كلامه في بيع المبسوط لا يأبى التنزيل عليه، بل ما ذكره في كتاب الفلس منه ظاهر في ذلك إن لم يكن صريحا.

وسلار وإن كان قد جعل تفرق المتبايعين شرطا، لكنه قال: ” ولو تقابضا ولم يفترقا بالابدان كان البيع موقوفا، كما أن أبا الصلاح نص في المحكي عنه على أنه شرط في الصحة ” ثم قال: ” واعتبرنا الافتراق بالابدان لتوقف مضيه عليه “.

وكيف كان فالذي تحصل من كلام الاصحاب اقوال ثلاثة، المشهور، والتوقف على انقضاء الخيار، والتفصيل بين خيار المشترى وحده، وغيره فيخرج عن ملك البايع في الاول دون غيره، (و) لا ريب في أن (الاول اظهر) وأصح لصدق التجارة عن تراض قبله، وعدم معقولية غير ترتب الاثر من التحليل للبيع الصادق عليه قبل انقضاء الخيار قطعا ولان المقصود للمتعاقدين والذي وقع التراضي عليه بينهما انتقال كل من الثمن والمثمن حال العقد، فهذه المعاملة إما صحيحة كذلك عند الشارع و يثبت المطلوب، أو باطلة من أصلها، لا أنها صحيحة على غير ما قصداه وتراضيا عليه، وإثبات الخيار منهما أو من الشارع إن لم يؤكد ذلك لا ينافيه، فالمقتضى للملك حينئذ موجود والمانع منه مفقود.