جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص68

لمصادقته ملك الغير على المشهور من الانتفال بنفس العقد، والاصل في تصرفات المسلمين وقوعها على الوجه السائغ الصحيح فيكون فسخا – كما ترى، ضرورة عدم انحصار وجه الصحة في ذلك، ولا يتم في إجراء العقد خاصة عليها، وكون الفضولي على خلاف الاصل، لا ينافى قدحه في الدلالة على أن المراد الفسخ به تعبدا كالامضاء، فلا تتنقح دلالته على ارادة عدم الفسخ به.

نعم لا بأس بذكر هذه الامور مؤيدة بعد دعوى الاجماع على الفسخ بكل ما لو وقع في المنتقل إليه كان اجازة ويكون هو العمدة حينئذ، لكن في فساد التصرف لو كان بيعا و نحوه، وصحته وجهان، بل قولان ينشآن من حصول الملك به، فلا يحصل شرط الصحة الذى هو سبق الملك، ومن أن الفسخ يحصل بالقصد المقارن للتصرف، فيتقدم ويحصل الشرط، وهو الذى اختاره الكركي وعليه فرع جواز الوطئ له، وفيه أنه حصل بالقصد لا بالفعل كما هو المفروض، بل لا بد من الالتزام في البيع ونحوه، كون وقوع تمام الصيغة الذى يحصل به مسمى التصرف، شرطا كاشفا عن حصول الانفساخ قبله آنا ما، وهذا وان ارتكبناه في غير المقام، الا أنه لمكان الدليل المخصوص الدال على الصحة، والحصر طريق الجمع بينه وبين ما دل على اعتبار سبق الملك بدعوى التقدم الذاتي، بخلافالمقام الذى لا يتوقف الحكم بالفسخ على صحة التصرف، بل يكفي ولو كان فاسدا أي لم يترتب عليه أثره، هذا إذا كان التصرف بالبيع ونحوه.

أما إذا كان بالانتفاع كاللمس والتقبيل والوطئ ونحوها، فيمكن القول بحصول الفسخ بها، وأنه مقارن للدخول في الملك من غير اثم، تحكيما لما دل على أن له الفسخ باي فاسخ، يكون المستفاد من نفس ثبوت الخيار له على ما دل على حرمة التصرف في مال الغير، بحمله على ما لا يقارنه الملك من التصرف، خصوصا مع خفاء اندراج هذا الفرد، فزمان الفسخ حينئذ والدخول في الملك واللمس واحد.

ولا باس به.

فتأمل جيدا فانه دقيق نافع.