جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص49

فبدله الانتقال إلى القيمة وعدم الالزام بالفسخ هنا، ضرورة أنه حال الفسخ ينبغى انتقال شئ إليه في مقابلة ما رده من العوض وليس الا القيمة لا الالزام بفسخ البيع، ولعله لذااطلق المصنف وغيره السقوط بالتصرف المخرج فتأمل جيدا.

وإن وجدها منقولة المنافع ففى الروضة والمسالك ” جاز له الفسخ وانتظار انقضاء المدة ويصير ملكه من حينه وليس له فسخ الاجارة، وتظهر الفائدة في ملك ما لا يدخل في ملك المنفعة المنقولة من حمل وثمرة واستخدام وعتق ونحوها ” وعلى كل حال فليس له عوض المنفعة التى استوفاها المالك بالاجارة، كما ان الظاهر وجوب رد العوض لو فسخ قبل انقضاء المدة لعود الملك إليه بالفسخ، واحتمال العدم – كما في المسالك لعدم التمكن من الانتفاع التام – ضعيف، ولو كان النقل جائزا كالسكنى المطلقة ففى الروضة له الفسخ وفيه اشكال خصوصا بناء على عدم جواز فسخ الاجارة الجائزة باشتراط خيار له اللهم إلا أن يكون مدار فسخ السكنى على من انتقل إليه الملك.

هذا كله إن لم يكن التصرف في الثمن تصرفا مخرجا أو مانعا من الرد و إلا سقط خياره كما عرفت، والنظر السابق الذى عرفته وعرفت ما فيه آت هنا، والظاهر أن الاتلاف أقوى من التصرف في الاسقاط هنا كما اعترف به في جامع المقاصد قال: ” اما لو تلف بنفسه ففى سقوط الخيار تردد، ينشأ من عدم التمكن من رد العين، ومن عدم التقصير من المشتري فلا يسقط حقه ” ومقتضى ما تسمعه من الروضة الجزم بعدم السقوط، بل ظاهرهذلك مع الاتلاف ايضا وأنه يرد المثل أو القيمة حينئذ، ولكنه كما ترى، ضرورة أن الوجه في السقوط بالتصرف المخرج عن الملك ليس الا لتعذر الرد الذى هو الاصل في اقتضاء الفسخ، لا للدلالة على الرضا، والا لم يفرق بين سائر التصرفات، ولا ريب في أنه أقوى تعذرا من التصرف، بل لعله كذلك أيضا بالتلف بآفة، وعدم التقصير لا ينافى السقوط لتعذر الرد هو مقتضى الفسخ بالخيار، وان خرج منه تصرف غير المغبون ولو باتلاف للاجماع على عدم سقوط خيار المغبون بذلك هذا.

وكان رد القيمة أو المثل مبني على عدم