جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص48

إن لم يذكروا غيره في المقام بل لا يخلو عن قوة، إلا أنه يمكن أن يتحصل من كلامهم في غيره وهو بيع من لا خيار له، أن فيه وجوها أخر ايضا.

منها – البطلان، نظرا إلى أن حق الخيار كحق الرهانة لا يصح معه التصرف الا بالاذن، ومنها – الصحة لكن متزلزلة كالاصل، لعدم زيادة الفرع عليه، وفيه قوة ايضا ومنها – التفصيل بين العتق ونحوه وغيره، فينفذ في الاول وينتقل إلى المثل والقيمة دون غيره، ولتحرير ذلك محل آخر، كما أن ما فيهما ايضا من أنه كذلك يرجع بالمثل أو القيمة لو وجدها على ملكه مع عدم امكان ردها كالمستولدة، يحتمل ايضا احتمالا آخر تقدم في بيع ام الولد، وهو انه تنقل إليه لسبق حقه على الاستيلاد فلا يؤثر منعا.

وكيف كان فإذا استمر المانع استمر السقوط، وفى الروضة ” وإن زال قبل الحكم بالعوض بأن رجعت إلى ملكه أو مات الولد اخذ العين مع احتمال العدم، لبطلان حقه بالخروج فلا يعود، ولو كان العود بعد الحكم بالعوض ففى رجوعه إلى العين وجهان، من بطلانحقه من العين، وكون العوض للحيلولة وقد زالت ” وفيه أولا أنه لا يعقل للحكم بالعوض بعد الفسخ معنى معتبر يترتب عليه ما ذكره، بل المدار على حال الفسخ الذى به يتشخص ما للفاسخ من العين أو المثل أو القيمة، فلو رجعت العين أو زال المانع قبله، اتجه فيه ما ذكره، مع احتمال الفرق بين الاستيلاد وغيره، فيرجع العين فيه دون المبيع ونحوه.

نعم يمكن الحاق فسخ البيع بالاقالة به، لا ما إذا تملكه جديدا بسبب آخر، ومن ذلك يعلم الحال فيما لو رجعت أو زال المانع بعده، ولعل الاقوى عدم الرجوع بالعين إذا فرض عودها إلى الملك بسبب آخر، وفسخ الخيار انما يقتضى ابطال ملكه لها بذلك السبب لا مطلقا فتأمل جيدا.

وان وجد العين منتقلة بخيار ففى الروضة والمسالك ايضا ” الزم بالفسخ، فان امتنع فسخه الحاكم، فان تعذر فسخه المغبون ” وفيه أنه لا دليل على شئ من ذلك، بل مقتضى كون الفسخ بالخيار ابطال المعاوضة الاولى ورجوع كل عوض إلى صاحبه إن كان موجودا وإلا