جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج22-ص378

يخلف سواها، ولم يمكن بيع بعضها فيه والا اقتصر عليه، باعتبار أولويته من الدين الذي فرض جواز بيعها فيه، إذ قد عرفت عدم جوازه في غير ثمن رقبتها، ودعوى الاولوية منه ممنوعة، لاحتمال ابتنائه على حكمة خاصة كما هو واضح، وهل يعتبر في جواز بيعها في ثمنها توقف وفائه على بيعها اجمع حينئذ، فان امكن ذلك ببعضها اقتصر عليه أو يكفي فيه توقف الوفاء في الجملة وجهان، هذا وقد الحق في الصورة المستثناة ما إذا جنت على غير مولاها، قال: في الروضة فيدفع ثمنها في الجناية أو رقبتها ان رضى المجني عليه، ولو كانت الجناية علىمولاها لم يجز لانه لم يثبت له على ماله مال، وفيه ان التعارض من وجه، ولا دليل على الترجيح، بل لعله للثاني باعتبار اقتصار النص والفتوى على الجواز فيما عرفت، فيتجه حينئذ القول في الجناية الموجبة للمال التزام المولى به من غير ثمنها، كما في الدروس وعن المبسوط أرش جنايتها على سيدها بلا خلاف إلا من ابى ثور، فانه جعلها (في ذمتها) تتبع به بعد العتق.

نعم فيها عن الشيخ ايضا أنها كالقن إن لم يفدها السيد، وعن كتاب الاستيلاد من المبسوط أنه يتعلق الارش برقبتها بلا خلاف، ويتخير بين البيع والفداء، وكذا حكي فيها عن خلافه، وعن المختلف أن الشيخ غفل عما في الديات من المبسوط من عدم التعلق برقبتها، وجنح إليه لانه منع من بيعها باحباله، ولم تبلغ حالة يتعلق الارش بذمتها، فصار كالمتلف لمحل الارش فلزمه الضمان، كما لو قتل عبده الجاني، قلت: في الصحيح عن مسمع (1) (عن الصادق عليه السلام

(1) الوسائل الباب 14 من أبواب بقية الحدود والتعزيراتالحديث 2