جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج22-ص350

اشتر حقه منها، ففيه أولا ان الظاهر إرادة حق الاولوية منه، بتجوز ارادة مطلق النقل ولو بالصلح ونحوه من الشراء فيه، وثانيا أنه بعد التسليم دال على شراء نفس الاثار دون الأرض وإن كان هو بعض النصوص الدالة على شراء أرض الخراج في الجملة كصحيح ابن مسلم (1) الآتي وغيره ففيه منع ارادة المفتوحة عنوة، لعدم إنحصار الخراج بها، ضرورة كون أرض الجزية منه، فانها تسمى ايضا بارض الخراج، وإن كانت ملكا لاربابها، ولعل منها الأرض المسؤل عنها في خبر ابن شريح السابق بقرينة قوله (الا ان يستحى من عيب ذلك ولا ينافيه قوله) فيه إنما ارض الخراج للمسلمين، لاحتمال كونه باعتبار رجوع الخراج للمسلمين، وعلى كل حال فمن ذلك وغيره مما يظهر بالتأمل يظهر لك فساد القول المزبور، وكذا القول بالتفصيل بين زماني الغيبة والحضور، فينفذ بيعها وغيره في الأول دون الثاني، كما هو خيرة الدروس قال: لا يجوز التصرف في المفتوحة عنوة الا باذن الامام، سواء كان بالوقف أو بالبيع أو غيرهما، نعم في حال الغيبة ينفذذلك، وأطلق في المبسوط ان التصرف فيها لا ينفذ وقال: ابن أدريس انما يباع تحجيرنا وبنائنا وتصرفنا في نفس الأرض، وفيه أنه لا دليل على التفصيل المزبور، بل ظاهر النصوص المزبورة الواردة في زمن قصور اليد الذي هو بحكم الغيبة خلافه، ومن هنا قال: في مقام آخر لا يجوز بيع المفتوحة عنوة ولا بيع ما فيها من بناء أو شجر وقت الفتح، نعم لو جدد فيها شيئا من ذلك جاز بيعه، وربما قيل ببيعها تبعا لاثاره وروى أبو بريدة جواز بيع ارض الخراج من صاحب اليد والخراج على المشترى، وفي رواية اسماعيل بن الفضل ايماء إليه لكن فيه ايضا أنك

(1) الوسائل الباب 1 من أبواب عقد البيع وشروطه الحديث 1