پایگاه تخصصی فقه هنر

جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج22-ص238

وأما مع بقائها فلا يرجع على الأول مطلقا ويرجع مع عدم التصرف على الثاني ومعه اشكال، ويظهر وجهه مما تقدم.

وأما المتصلة كالسمن والصوف والشعر الباقيين على الظهر واللبن الباقي في الضرع فيتبع العين على الأقوى، ثم لا يخفى عليك أن لفظ المعاطاة لم يكن في نص ونحوه حتى يكون الحكم دائرا مداره، وحينئذ فلا يشترط فيها بجميع صورها قبض العوضين، بل يكفي قبض أحدهما كما نص عليه الشهيد والكركي، بل في دروس أولهما يشبه أن يكون من المعاطاة اقتضاء المدين العرض عن العقد أو عن عرض آخر فان ساعره فذاكوإلا فله سعر يوم القبض، ولا يحتاج إلى عقد وليس لهما الرجوع بعد التراضي، قلت: ولعله لحصول البراءة منه التي هي بمنزلة التلف، لكن فيه أن الظاهر كون الوفاء امرا مستقلا قد دلت عليه النصوص وأفتى به الأصحاب فلا يدخل في اسم شئ من هذه المعاملات كما بيناه في محله ولعله لذا قال: يشبه المعاطاة ولم يجعله منها حقيقة خصوصا ولم يقصد إلا الوفاء والاستيفاء دون بيعيته ونحوها.

وعلى كل حال فلا يعتبر التقابض فيها قطعا للسيرة القطعية التي هي الاصل في إثباتها، فيجري حكم البيع والاباحة على قبض أحدهما بل المتجه بناء على عدم اعتبار الصيغة الخاصة في البيع، جوازه بالالفاظ المقصود بها إنشاء البيع غيرها، وإن لم يقع قبض من أحدهما، فيجري فيها حينئذ حكم المبيع غير المقبوض، ومن الغريب ما في المسالك والروضة من التأمل فيها في صورة القبض من أحدهما، فضلا عن غيره لعدم صدق اسم المعاطاة، لانها مفاعلة تتوقف على الاعطاء من الطرفين، إذ لا يخفى عليك عدم وجود اللفظ المخصوص في شئ من النصوص،حتي يكون عدم صدقه دليل عدم الصحة، وإنما العمدة السيرة المشتركة