جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج21-ص165

مطلق التصرف فيها ولو بنحو من البناء، نعم قد ذكر غير واحد منالاصحاب أنها تباع مثلا تبعا لآثار التصرف فيها، وقد أشبعنا الكلام في المراد منه وفي غير ذلك من الاحكام في محله في كتاب البيع، فلاحظ وتأمل، كما أن المحكى عن تهذيب الشيخ من جواز شرائها محمول على ما لا ينافي ذلك، ومن الغريب ما عن الكفاية من أن الاقرب القول بجواز للعمل المستمر وللنصوص (1) الكثيرة إذ لا يخفى عليك ما فيه بعد الاحاطة بفتاوى الاصحاب ونصوص الباب، والعمل المستمر على الوقف مساجد ومدارس ونحوهما محمول على الارض التي لا يعلم حالها بيد من يجري عليها حكم الاملاك وله وجوه من الصحة يحمل عليها حتى في المعلوم كونها معمورة حال الفتح، إذ يمكن كونها من الخمس وقد باعها الامام عليه السلام وغير ذلك، وما ادعاه من النصوص بين ما هو غير صريح في أرض الخراج، وبين ما يراد منه آثار التصرف أو الشراء استنقاذا للمسلمين، وبين ما هو معارض بأقوى منه من وجوه نعم قد يقال بأحقية المحيي بها بعد موتها من غيره على وجه يترتب عليها الارث والصلح وغير ذلك، وأن عليه الخراج والمقاسمة، وقد ذكرناهناك من النصوص (2) ما يدل عليه، وربما كان ظاهر الكركي هنا قال: ما يوجد من هذه الارض مواتا في هذه الازمنة إن دلت القرائن على أنه كان معمورا من القديم ومضروبا عليه الخراج ككثير من أرض العراق يلحق بالمعمور وقت الفتح، وحيث أنه لا أولوية لاحد عليه فمن أحياه كان أحق به، وعليه الخراج والمقاسمة، بل ظاهره المفروغية من ذلك.

(1) و (2) الوسائل – الباب 71 و 72 من ابواب جهاد العدو والباب 21 من ابواب عقد البيع.