جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج16-ص68

هذا الخبر تقية منه، فان مدارها على الرأي الظاهر لاهل الخلاف وقت صدور الحكم، ومعلوم ان رأي مالك كان هو الظاهر في زمن الباقر (عليه السلام)، فينقدح حينئذ ما في التمسك به لاثبات هذا الحكم، وليس بمظنة بلوغ الاجماع ليغني عن طلب الدليل، فان جمعا ” منهم لم يذكروه، كما عن آخر التوقف فيه، وهو منهما بعد ما سمعت مما تقدم عجيب، كالعجب في التوقف في متعلق الخمس هنا بعد ظهور النص والفتوى في كون الارض كغيره مما ثبت فيه الخمس.

نعم يتخير من إليه أمر الخمس بين أخذ رقبة الارض وبين ارتفاعها من إجازة وحصة مزارعة ونحوهما كما صرح به غير واحد، لكن في الحدائق ان الاقرب التخيير إذا لم تكن الارض مشغولة بغرس أو بناء، وإلا تعين الاخذ من الارتفاع، وطريقه ان تقوم الارض مع ما فيها بالاجرة، وتوزع الاجرة علىما للمالك وعلى خمس الارض، فيأخذ الامام (عليه السلام) أو المستحق ما يخص الخمس من الاجرة، قلت: قد يقال إن له اخذ خمس الرقبة هنا ايضا ” وإن كان ليس له قلع الغرس والبناء اللذين في حصة الخمس، بل عليه إبقاؤه بالاجرة، كما ان له اخذ القيمة لو بذلت له، فتقوم الارض حينئذ مشغولة بالغرس أو البناء بالاجرة، ثم يأخذ الخمس تلك القيمة، ولذا اطلق في البيان فقال: (ويجوز الاخذ من الرقبة ومن الارتفاع) وفي المسالك (ويتخير الامام (عليه السلام) أو الحاكم بين اخذ خمس العين أو خمس الارتفاع) وفي الروضة بعد ان اختار عموم الحكم لارض المزرع والمسكن قال: (وطريق معرفة الخمس ان تقوم مشغولة بما فيها بأجرة للمالك ثم قال: ويتخير الحاكم بين اخذ خمس العين والارتفاع) كما ان الاستاذ في كشفه بعد ان اختار ذلك قال: (وطريق الاخذ في هذا القسم ان يقوم مشغولا بما فيه بأجرة للمالك) وقال الشهيد الاول في المنسوب إليه من حواشي القواعد: (ويتخير الامام (عليه السلام) بين خمس أصلها وحاصلها) وفي حاشية