جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج16-ص66

في البيان واللمعة والروضة عمومه له ولغيره، بل ظاهرها مطلق الانتقال من مسلم ولو بغير عقد معاوضة تنقيحا ” للمناط، وفيه تأمل بل منع بالنسبة إلى غير عقود المعاوضة، ولذا اقتصر عليها الاستاذ في كشفه، ولعله لدعوى إرادة مطلق الانتقال بعوض من الشراء وكذا ظاهر النص والفتوى بل هو صريح جماعة عدم الفرق بين ارض المزرع والمسكن وغيرهما، خلافا ” لما عن المعتبر فخصها بالمزرع دون المسكن، وتبعه عليه في المنتهى بعد اعترافه، بأن إطلاق الاصحاب يقتضي العموم، واستجوده في المدارك، ولعله لا يخلو من وجه، للاصل، ودعوى تبادر ذلك من الارض وتعارف التعبير عن غيرها بالدار والمسكن، إلا ان فيهما معا ” تأملا ” خصوصا ” إن ارادا حتى الارض المتخذة للمسكن.

فالاولى ثبوت الخمس سواء كانت مزرعا ” أو مسكنا ” بل و (سواء كانت مما فيه الخمس كالارض المفتوحة عنوة) حيث يصح بيعها، كما لو باعها إمام المسلمين في مصالحهم أو باعها اهل الخمس، إذ قد عرفت ثبوته في الاراضي من الغنائم أو غير ذلك، بل قد يقال به في المبيع منها تبعا ” لاثار التصرف فيها وفاقا ” للمحكي عن جمع من المتأخرين بناء على حصول الملك للمتصرف بذلك، وإن كان هويزول بزوال تلك الاثار، لكنه لا يمنع تناول النص والفتوى له فتأمل الاردبيلي في هذا التعميم من المصنف وغيره معللا له بعدم جواز بيع المفتوحة عنوة لعدم ملك احد بالخصوص لها ولزوم تكرار إخراج الخمس فيها حينئذ في غير محله، وإن تبعه تلميذة في المدارك في خصوص البيع لاثار التصرف، لما عرفت، وعدم وضوح بطلان اللازم، بل الظاهر صحته لاختلاف جهتي الخمس فيهما، فتأمل.

(أو) كانت (ليس) مما (فيه) الخمس (كالارض التي أسلم عليها أهلها) طوعا ” بل وسوا باعها الذمي من ذمي آخر أو لا لتعلق الخمس فيها، نعم أرباب الخمس بالخيار بين الرجوع على البائع والرجوع على المشتري، فيرجع