جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج16-ص37

لكن قد يشكل اعتبار إخراج مؤونة سنته منه بعد فرض عدم اندراجه في الارباح اللهم إلا ان يقال بعموم ما دل على اعتبارها للارباح وغيرها إلا ما خرج من الكنز والمعدن ونحوهما، كما انه يشكل إطلاقه وإطلاق غيره بما في المسالك من انه إنما يتم مع عدم اثر الاسلام، وإلا فلا يقصر عما يوجد في الارض لاشتراك الجميع في دلالة اثر الاسلام على مالك سابق، والاصل عدم زواله، فيجب تقييد جواز التملك بعدم وجود الاثر، وإلا كان لقطة في الموضعين، إلا ان ذا قد يدفع بالصحيح السابق (1) إذ لعله الفارق، مع ان التحقيق عندنا عدم الفرق كما عرفت، بل لعل كلامهم هنا مؤيد لما سمعت.

بل يشكل ايضا بظهور الفرق بين الدابة والسمكة، ضرورة كون الموجود في الاولى كالموجود في الارض المملوكة، بخلاف الثانية فكالمباحة أو المملوكة التييعلم عدم كون ما فيها لمالكها، ومن هنا وجب تعريف البائع فيها دونها، بل القطع حاصل غالبا بعدم كون ما في جوف السمكة البائع، فلا فائدة في التعريف، بل قد يقال إن ما وقع من مال المسلم في البحر ووصل إلى جوف السمكة صار كالمعرض عنه، فيجوز اخذه لمن وجده كما يؤمي إليه ما ذكر في السفينة المنكسرة (2) وإن خدشه في المسالك بأن الحكم في السمكة غير مقصور على المأخوذة من البحر بل هو متناول للمملوكة بالاصل، كما لو كانت في ماء محصور مملوك للبائع بحيث يكون منشؤها فيه، فتكون كالدابة، ومع ذلك فالاصل ممنوع، لكنه كما ترى واضح المنع بظهور انصراف كلام الاصحاب إلى الافراد المتعارفة، فلا يقدم فيه الالتزام بالمساواة للدابة في الفرض المذكور، كما انه لا يقدح فيه التزام مساواة الدابة للسمكة في عدم التعريف ونحوه إذا فرض اصطيادها وحيازتها كالغزال

(1) الوسائل – الباب – 9 – من كتاب اللقطة – الحديث 1 (2) الوسائل – الباب – 11 – من كتاب اللقطة