جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج16-ص31

في المكنوز في ارض الاسلام المغنومة من الكفار التي يعلم عدم استعمال المسلمين لها بعد الفتح في كنز ونحوه، أو الارض التي لا يد للمسليمن والكفار عليها، بل وكذا الارض المملوكة لمسلم خاص إلا انها خرجت بخلوها عن اهلها وانجلائهم وإعراضهم عنها، فصارت مباحة، فيكون الموجود فيها كالموجود في الارض المباحة، كما هو مضمون صحيحي ابن مسلم السابقين، بل وكذا ما وجده في ارضه المملوكة له باحياء كما صرح به في المدارك، بل حكاه في الحدائق عن جمع، فيملكه ويخرج خمسه إن لم يكن عليه اثر إسلام، وإلا جرى فيه الخلاف السابقالذي قد عرفت قوة كونه كذلك ايضا، اما لو كانت مملكة بابتياع أو هبة أو نحوها مما لا يحصل بسببه ملك للكنز وكان عليه اثر الاسلام ففي المنتهى والتذكرة والمسالك وغيرها عرفه البائع، فان عرفه وإلا فالمالك الذي قبله هكذا، بل لا اجد فيه خلافا بيننا، لوجوب الحكم به له مع دعواه إياه إجماعا في المنتهى، قضاء لظاهر يده السابقة، بل قد يدعى انه محكوم بملكيته له ما لم ينفه عن نفسه لذلك من غير حاجة إلى دعواه إياه، كما عساه يؤمي إليه في الجملة صحيحتا ابن مسلم السابقتان، فيجب تعريفه إياه حينئذ قطعا بل هو اولى من اللقطة في ذلك بناء على انه ليس منها، فما في المدارك حينئذ من انه يمكن المناقشة في وجوب تعريفه لذي اليد السابقة إذا احتمل عدم جريان يده عليه، لاصالة البراءة من هذا التكليف مضافا إلى اصالة عدم التقدم لا ينبغي ان يصغى إليه كما لا يخفى على من له ادنى ممارسة للفقه، وإن قال في الحدائق: إنه لا يخلو من قرب، بل فيها انه يؤيده صحيحة عبد الله بن جعفر (1) المتضمنة لحكم الموجود في جوف الدابة التي ستسمعها فيما يأتي، وهو كذلك، لكن قد يقال بارادة المثال من البائع فيها، أو يفرق بظهور المدفون في الدار انه لصاحبها الاول بخلاف الدابة، نعم لو علم انتفاءه عن

(1) الوسائل – الباب – 9 – من كتاب اللقطة – الحديث 1