جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج8-ص292

في الصحة، لعدم اتحاد مورد النهي والامر في شئ من ذلك، إذ من الواضح الفرق بين الانتفاع بالشئ حال الصلاه وبين كون الصلاة نفسها استعمالا وتصرفا في الشئ، نعم لا ريب في تحقق الفساد في الثاني كما عرفته مفصلا.

وما عن المرتضى ( رحمه الله ) وأبي الفتح الكراجكي من الصحة في وجه في الصحاري المغصوبة استصحابا لما كانت الحال تشهد به من الاذن فيه ليس خلافا فيذلك قطعا، على أنه باطلاقه واضح الفساد، ضرورة اختلاف الامكنة والملاك والاحوال والمصلين، والاوقات في منع الغصب من استصحاب الاذن الذي شهدت به الحال، وإلا فمن الواضح الاكتفاء بمثله في التصرف في مال الغير في نحو المقام بعد تسليم تصور جريان فيه، ولا فرق في ذلك بين القول باستناد الجواز لشهادة الحال باذن المالك الصوري والمالك الحقيقي دفعا للحرج، ضرورة كون الفرض في الجملة خارجا عن موضوع الجواز على كل حال، فيبقى حينئذ على إصالة المنع كما هو واضح، وإذن الغاصب بالتصرف كعدمها، ولذا قال في المحكي عن المبسوط: ” فان صلى في مكان مغصوب مع الاختيار لم تجز الصلاة فيه، ولا فرق بين أن يكون هو الغاصب أو غيره ممن أذن له في الصلاة فيه، لانه إذا كان الاصل مغصوبا لم تجز الصلاة فيه ” لكن عن المصنف أنه فهم منه إرادة إذن المالك لا الغاصب، وأيده في الذكرى بأنه لا يذهب الوهم إلى احتمال جواز إذن الغاصب، فكيف ينفيه الشيخ معللا له بما لا يطابق الحكم، كما أنه قد يناقش في إرادة المالك بما عن معتبر المصنف من أن الوجه حينئذ الجواز لمن أذن له المالك ولو الغاصب لا المنع، أللهم إلا أن يكون وجهه ما ذكره الشهيد من أن المالك لما لم يكن متمكنا من التصرف لم يفد إذنه الاباحة، كما لو باعه فانه باطل لا يبيح المشتريالتصرف فيه، وفيه أن الفرق واضح بين البيع وغيره باعتبار اشتراط القدرة على التسليم في صحة البيع وعدمه، نعم قد يقال بعدم تأثير إذن المالك في خصوص الصلاة مثلا