احکام القرآن للجصاص-ج5-ص265

الرد فانظره أنت ( ولا إن شرط الدفع للمرسل إليه بلا بينة ) تقدم قول مالك لو شرط الرسول أن يدفع المال بغير بينة لم يضمن لقوله عليه السلام المؤمنون عند شروطهم ( وبقوله تلفت قبل أن تلقاني بعد منعه دفعها ) روى أصبغ عن ابن القاسم فيمن له عند رجل مال وديعة فطلبه منه فاعتذر بشغل وأنه يركب إلى موضع كذا فلم يقبل عذره فتصايحا فحلف أن لا يعطيه تلك الليلة فلما كان في غد قال ذهبت قبل أن تلقاني ضمن لأنه أقر بها

وإن قال لا أدري متى ذهبت حلف ولا ضمان عليه قال أصبغ ويحلف ما علم بذهابها حين منعه ( كقوله بعده بلا عذر ) قال ابن القاسم إن قال ذهبت بعد ما حلفت وفارقتك ضمنها لأنه منعها إياه إلا أن يكون كان على أمر لا يستطيع فيه أن يرجع ويكون عليه فيه ضرر فلا يضمن

قال ابن عبد الحكم إذا قال أنا مشغول إلى غد فرجع إليه فقال تلفت قبل مجيئك الأول أو بعده فلا ضمان عليه

وكذلك لو قال لا أدفعها إليك إلا بالسلطان فترافعا إليه فضاعت بين سؤاله إياه وبين إتيانه السلطان فلا ضمان عليه لأن له في ذلك عذرا يقول خفت شغبه وأذاه ( لا إن قال لا أدري متى تلفت ) انظره قبل قوله بعده ( وبمنعها حتى يأتي الحاكم إن لم تكن ببينة ) ابن رشد لو أبى من دفعها إلا بالسلطان فهلكت في ترافعهما ففي ضمانه فيها وفي الرهن وإن كان قبضها ببينة ونفيه وإن كان بغيرها ثالثها إن كان بغير بينة لابن دحون وابن عبد الحكم وابن القاسم انتهى

وما ذكر ابن يونس إلا قول ابن عبد الحكم خاصة حسبما نقلته قبل قوله لا إن قال لا أدري

وأما نص ابن القاسم فهو سماع أبي زيد في رب الوديعة يطلبها والراهن يطلب فكاكه فيأبى الذي ذلك في يديه أن يدفعه حتى يأتي السلطان فيقضي عليه بالدفع فهلك ذلك قبل القضية وبعد طلب أربابه قال إن كان دفع إليه ذلك بلا بينة فهو ضامن ( لا إن قال ضاعت منذ سنين وكنت أرجوها ولو حضر صاحبها كالقراض )

ابن يونس قال أصبغ عن ابن القاسم من طلبت منه وديعة فقال ضاعت منذ سنين إلا أني كنت أرجو أن أجدها وأطلبها ولم يكن يذكر هذا قبل ذلك وصاحبها حاضر قال هو مصدق ولا يمين عليه انتهى

وعزا ابن عرفة هذا لسماع ابن القاسم

قال والقراض مثله ( وليس له الأخذ منها لمن ظلمه بمثلها ) هذه مسألة مذكورة في هذا الباب وفي فصل الدعوى

ولابن عرفة هنا من ظفر بمال لمن جحده مثله فيه اضطراب

وقال في فصل الدعوى فيه أربعة أقوال المنع والكراهة والإباحة والاستحباب

وقد قال خليل بعد هذا وإن قدر على شيئيه فله أخذه إن لم يكن غير عقوبة وأمن فتنة ورذيلة

وقال المازري من غصب منه شيء وقدر على استرداده مع الأمن من تحريك فتنة أو سوء عاقبة بأن يعد سارقا ونحو ذلك جاز له أخذه ولم يلزمه الرفع إلى الحاكم

وأما العقوبة فلا بد من الحاكم

ابن الحاجب وأما إن قدر على غير شيئه فثالثها إن كان من جنسه جاز

ابن عرفة هذه طريقة ابن شاس وقال المازري ظاهر المذهب أن لا فرق بين جنس ماله وغيره

وقال ابن رشد من أودع رجلا وديعة فجحده إياها ثم استودعه وديعة أو ائتمنه على شيء ففي المدونة لا يجحده

وروى ابن وهب له أخذه إن لم يكن عليه دين فإن كان فبقدر حصاصه منه

المازري وهذا هو المشهور

وقال ابن عبد الحكم له أن يأخذ وإن كان عليه دين

وقال اللخمي إن كان عليه دين وغرماؤه عالمون بفلسه أو شاكون وتركوه يبيز ويشتري جاز له حبس جميعها وإن كان ظاهره عندهم اليسر ولو علموا ضربوا على يديه جاز له أخذ ما لا يشك أنه يصير له في المحاصة وإن كانت الوديعة عرضا جاز أن يبيعها ويحسب الثمن بماله عليه

قال المازري ولا يأخذ العرض يتملكه عوض حقه لأن ذلك إلزام للمانع المستحق عليه أن يعوض عنه بغير اختياره وسامح بعضهم في هذا للضرورة قال وإذا قلنا بالمشهور إنه لا يتملك فهل له أن يبيعه لنفسه لأنه إن رفعه إلى القاضي كلفه إثبات دينه اختار بعض أشياخي هذا ويبيع ذلك بنفسه لهذه الضرورة التي نبهنا عليها

ابن يونس وإنما جاز له أخذ قدر ما ينوبه وإن كان للغرماء الدخول معه فيه للضرورة التي تلحقه لو أظهر ذلك فمتى لم يضر بالغرماء بأخذ ما ينوبه جاز له ذلك

قال بعض فقهائنا فإن