انوار الفقاهة-ج29-ص6

يدل على قصد الرجوع كوطء الجارية أو بيعها أو نحو ذلك وهل يشترط قصد الرجوع منضماً إلى الفعل أو يكفي مطلق ذلك أو يشترط أن لا يقصد العدم وجوه وهل يشترط وقوع الرجوع قبل الوطء لجواز الوطء وقبل البيع لصحة البيع أو يكفي وقوع الوطء والبيع لوقوع البيع ولجواز الوطء بعدها كون البيع رجوعاً قهراً قصد الرجوع أم لا قصد عدمه أم لا وبالجملة كون البيع رجوعاً مع قصد الرجوع به لا كلام فيه إنما الكلام في كونه كذلك مع الإطلاق أو قصد عدمه إذا كان البيع لنفسه أو ليس كذلك ثم مع الحكم بكونه رجوعاً فهل يكون نافذاً عن الواهب أو باطلاً أو فضولياً هذا كله فيما لو قصد البيع لنفسه ولو قصد البيع للمتهب على وجه الفضولية فلا إشكال في عدم كونه رجوعاً ولو قصد الزنا بالوطء فالأظهر عدم كونه رجوعاً لما تقدم ولو باع الواهب ما وهبه هبة فاسدة صح البيع عن نفسه وجهله بكونه ملكه لا ينافي في صحة البيع بعد صدوره من أهله في محله و جهله بكون المال في ملكه لا ينافي القصد إلى النقل والانتقال الذي هو شرط في البيع غاية ما في الباب أنه قصد نقلاً وانتقالاً عرفياً زعما أنه لا يترتب عليه أثرهما الشرعي وقصد ترتب الأثر الشرعي ليس شرطاً في صحة العقود ونظير ذلك ما لو باع شيئاً لغيره فتبين شراء وكيله له أو ميراثه له أو اشترى شيئاً له فتبين إنه قد باعه وكيله أو طلق أجنبية فتبينت إنها زوجته أو تزوج أختاً له فتبينت إنها أجنبية إلى غير ذلك أو أوصى بعتق حرة عنده فتبينت أنها أمة أو أوصى بمال لغيره فتبين انه له ومع ذلك فلا يخلو الحكم في جملة مما ذكرنا من إشكال سيما في الوصية وشبهها لشبهة الخلوِ عن القصد للأثر الشرعي وربما يتبعه الأثر العرفي.

خامسها: يخرج عن الأصل المتقدم في جواز الهبة أمور منها ما تقع الهبة فيها لازمة قطعاً ومنها ما هو محل الخلاف يتبع فيها نظر الفقيه فالكلام في مواضع الأول لو تلف العين الموهوبة بعد قبضها لم يجز الرجوع لأصالة اللزوم في العقد بعد تمامه خرج ما لم تتلف الهبة وبقي الباقي وقد ينظر في ذلك ولأصالة عدم ضمان المتهب ما تلف مثلاً أو قيمة والحكم بالجواز قاض بالضمان والأصل عدمه وللإجماعات المتكثرة المنقولة على اللزوم المعتضدة بفتوى الأصحاب وللخبر المعتبر إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله إن يرجع فيها وإلاّ فليس له وظاهر الفتوى شمول التلف للكل والبعض لعدم صدق قيامها بعينها مع تلف البعض نعم لو تلف بعض يصدق معه قيام العين عرفاً كسقوط ظفر من العبد أو بعض شعرات منه فلا بأس فيه ولو عيب بما يقضي بنقصانه وصدق عدم قيام العين (كخصي العبد) كان بمنزلة البعض التّالف ويحتمل إن نقصان بعض العين غير قادح في جواز الرجوع في الباقي لقيامه بعينه وللاستصحاب وكذلك ظاهرها عدم الفرق بين كون التلف بفعل الواهب أو بفعل المتهب أو بآفة سماوية وفي لحوق إخراجه عن التمول بالتلف وجه ونقله بعقد لازم أو إستيلاد حكمه حكم التلف الثاني لو تقرب في هبة عند صدور الصيغة أو عند الإجازة على الأظهر لزمت الهبة للاستصحاب ولحصول الشك في الجواز بعد أصالة اللزوم في العقد وللإجماعات المنقولة وللأخبار المعتبرة منها تجوز الهبة لذي القرابة والذي يثاب ويرجع في غير ذلك ومنها لا ينبغي لمن أعطى لله شيئاً إن يرجع فيه ومنها هل لأحد إن يرجع في صدقته أو هبته قال أما تصدق به لله تعالى فلا ولأن ما يتقرب به لله تعالى يدخل في الهبة المعوضة فيشمله ما يشملها.

المقام الثالث: لو عاوض عن هبة لزمت الهبة