انوار الفقاهة-ج26-ص60

خامسها:مما يحرم بالسبب التزويج بالأمة دواماً أو متعة على الحرة المزوجة دواماً أو متعة من دون إذن الحرة فلو أذنت جاز لفتوى الأصحاب الإجماع المنقول في الباب وإشعار بعض الروايات ولأنه المتيقن من المنع وما ذكره بعض المتأخرين من عدم الجواز حتى مع الإذن استناداً لإطلاق الأخبار بالنهي عن تزويج الأمة على الحرة من دون تقييد بعدم الإذن ضعيف جداً ولو بادر من عنده حرة إلى أمة فتزوجها من دون إذن الحرة احتمل وقوع العقد باطلاً لظاهر الأخبار ففي المعتبر ومن تزوج أمة على حرة فنكاحه باطل وفي الثاني ونكاح الامة على الحرة باطل وفي ثالث فمن فطر فنكاحه باطل ولظاهر النهي فيهما وفي جملة من الأخبار القاضي بالفساد ففي الصحيح ولا ينكح الأمة على الحرة وفي آخر لا يجوز نكاح الأمة على الحرة وفي ثالث ولا يتزوج الأمة على الحرة إلى غير ذلك واحتمل وقوعه كالفضولي فإن أجازته الحرة لزم وإلا بطل وهو منسوب بحمله من الأصحاب لعدم التفاوت بين الإذن السابقة واللاحقة من الحرة بعد أن يكون الحق لها فلا يقصر على الفضولي فيكون شمولاً لعموم الأدلة وغاية ما يخرج عن عموم الأدلة ما لم يتعقبه رضا الحرة أصلاً فإن رضيت جاز وتنزل الأخبار الحاكمة بالبطلان مطلقاً على الغالب من عدم رضا الحرة سابقاً ولاحقاً أو أنه يؤول إلى البطلان غالباً لعدم رضا الحرة والأول أقرب للأخبار والثاني أوفق بقواعد الفقاهة واحتمل صحته ابتداء إلا أن للحرة فسخه واحتمل خيار الحرة بين فسخ عقد نفسها وبين عقد الأمة وهذا القول منسوب للشيخ (() وظاهره وقوع العقد على الأمة صحيحاً إلا أنه متزلزل فلو فسخت الحرة عقد نفسها لزم عقد الأمة من دون افتقار إلى شيء آخر وهو بعيد عن الأخبار وعن ظواهر فتاوى أكثر الأصحاب وعن القواعد أيضاً لأن عقد الحرة بعد لزومه لا مقتضى لتزلزله سيما وأن لها الخيار في فسخ عقد الأمة وإبقائه وأما الاستدلال به من رواية سماعة في رجل تزوج أمة على حرة فقالب إن شاءت الحرة أن تقيم مع الأمة أقامت وإن شاءت ذهبت إلى أهلها وإذا دلت الرواية على جواز عقد نفسها سهل القول بعده بجواز عقد الأمة فهو ضعيف فلا بد من طرحه أو حمله على حقيقته من الذهاب فلا يجعل كناية عن الفسخ ولو تزوج من عنده أمة فإن كانت عالمة بأن المدخول عليها أمة فلا كلام وإلا فلها الخيار في فسخ عقد نفسها أما بمعنى وقوعه كالفضولي أو بمعنى وقوعه صحيحاً ولكن لها فسخه والمعنى الثاني أوجه وأقرب للقواعد ويدل عليه رواية بحر الأزرق عن رجل كانت له امرأة وليدة فتزوج حرة ولم يعلمها أن له امرأة فقال إن شاءت الحرة أن تقيم مع الأمة وإن شاءت ذهبت إلى أهلها قلت له فإن لم يرضَ بذهابها إلى أهلها أله عليها سبيل فقال لا سبيل له عليها إذا لم ترضَ بالمقام قلت فذهابها إلى أهلها هو طلاقها قال نعم إذا

خرجت من منزله اعتدت وقيل أن لها الخيار في فسخ عقد نفسها وفي فسخ عقد الأمة بعد لزومه وسيما بعد ثبوت الخيار لها في فسخ عقد نفسها ولو تزوج الحرة والأمة في عقد واحد فالأوجه صحة عقد الحرة وتوقف عقد الأمة على إجازتها ورضاها أما صحة عقد الحرة فلوقوعه من أهله في محله وأما عقد الأمة فلأنه لا يزيد على ما لو وقع بعد عقد الحرة وقد يحتمل بطلان العقد أصلاً لأنه عقد واحد فلا يصح في بعض ويبطل في بعض وللخبر عن علي إذا تزوج الرجل حرة وأمة في عقد واحد فنكاحه باطل ويضعف الأول بأن العقد ينصب على القابل دون غيره القابل كما لو باع ما يملك وما لا يملك وبأن الرواية ضعيفة فلتحمل على إرادة بطلان المجموع لا كل واحد منهما وقيل ببطلان عقد الأمة أصلاً بناء على بطلان عقد الأمة لو وقع بعد عقد الحرة وإن رضيت الحرة ويدل عليه أيضاً رواية الحذّاء عن رجل تزوج حرة وأمتين مملوكتين في عقد واحد قال أما الحرة فنكاحها جائز إن كان مسمى لها مهراً فهو لها وأما المملوكتان فنكاحهما في عقد مع الحرة باطل يفرق بينه وبينهما وهذا القول قريب للأخبار ولكنه بعيد عن مذاق الفقاهة بعد ما بينا أن عقد الأمة صحيح في نفسه موافق للقواعد ولا معارض له سوى حق الحرة فإذا رضيت به جاز ووقع موقعه فلتحمل الرواية على صورة عدم رضا الحرة فيراد بالبطلان الأول إليه.