انوار الفقاهة-ج26-ص17

رابع عشرها:قد تقدم أن أن تزويج الولي للصغير موجب للزوجية وهي موجبة للتوارث بينهما ولا يتفاوت الحال بين ثبوت الخيار لهما بعد أن يدركا أو لأحدهما وبين عدمه لأن الفسخ بالخيار فسخ من حينه لا من اصله ويظهر من بعضهم أن التوارث تابع للزوم العقد فإن قلنا بثبوت الخيار لهما كان التوارث موثوقا على الإجازة واليمين كما سيأتي إن شاء الله تعالى وإن قلنا بثبوته للصبي فإن مات قبل الإجازة بطل النكاح وإلا كان ميراثه تابعاً ويمينه بعد البلوغ وهو مبني على أن عقد الولي كعقد الفضولي تتوقف صحته على الإجازة أو على أن التوارث يدور مدار لزوم العقد وكلاهما بطلان لأن ذلك يؤدي إلى مساواة عقد الولي للفضولي على القول بثبوت الخيار للطفل بعد بلوغه وظاهر الأصحاب على خلافه إذ ظاهرهم أن ثبوت الخيار وعدمه مسألة مغايرة المسألة الفضولي وعلى كل حال فالظاهر أن التوارث يدور مدار صحّة الزوجية وعدمها وما يترأى من الشيخ في النهاية من دوران الميراث مدار الخيار فمع ثبوته فينتفي الميراث فهو مخصوص بعقد الأجنبي دون الولي الإجباري أو غيره وعلى كل تقدير فالأقوى لزوم العقد بالنسبة إلى الصبي والصبية وما ورد مما دل على ثبوت الخيار لهما وللصبي مطرح او مؤل وتقدم أيضاً أن تزويج غير الولي للصغير يقع فضولاً سواء كان للعقد مجيزاً في الحال أم لا فإن بلغ فأجاز صح العقد ولو عقد غير الولي على صغيرين فبلغا وأجازا صح عقدهما وإن لم يجيز أو لم يجز أحدهما فسد العقد وإن مات كلاهما أو أحدهما قبل الإجازة فسد العقد أيضاً وان بلغ احدهما فأجاز فمات ثم بلغ الآخر فإن مات قبل الإجازة أو لم يجز بطل العقد وإن أجاز أحلف إنه لم يجز طمعاً في الميراث أو المهر أو كلاهما وورث ويدل على ذلك الصحيح عن غلام وجارية زوجهما وليان لهما وهما غير مدركين فقال النكاح جائز وأيهما ادرك كان له الخيار فإن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما ولا مهر إلا أن يكونا قد أدركا ورضيا قلت فإن أدرك أحدهما قبل الآخر قال يجوز ذلك عليه إن هو رضي قلت فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية ورضي بالنكاح ثم مات قبل أن تدرك الجارية أترثه قال نعم يعزل ميراثها منه حتى تدرك فتحلف بالله ما دعاها إلى ميراث إلا رضاها بالتزويج ثم يدفع إليها الميراث ونصف المهر قلت فإن ماتت الجارية ولم تكن أدركت أيرثها الزوج المدرك قال لا لأن لها الخيار إذا أدركت قلت فإن كان أبوها هو الذي زوجها قبل أن تدرك قال يجوز عليها تزويج الأب ويجوز على الغلام والمهر على الأب للجارية ولا يطعن في الاستدلال بها باشتمالها على الولي في صدورها ويراد بها الشرعيّ ومقتضاه صحة الزوجية ثبوتها ابتداءً وترتب التوارث عليها وباشتمالها على نصف المهر بالموت مع أن الأظهر ثبوت الكل وإنما جاء التنصيف في الإطلاق للدليل وباشتمالها على التعليل لعدم التوارث بأن لها الخيار إذا أدركت والمفروض أن ثبوت الخيار لا ينافي التوارث وباشتمالها على خصوص توريث الإمراة بعد تحليفها والمطلوب توريث كل منهما بعد يمينه لانا نجيب عن ذلك بان الولي يراد به في صدرها الولي العرفي بقرينة العجز المنجبر بفتوى الفقهاء وبأن اشتمال الخبر على شيء لا نقول به لا ينافي الاستدلال بها على غيره على أن الاقتصار على النصف لعله لكون النصف الآخر كان مدفوعاً قبل ذلك كما هو الغالب وبأن التعليل بالخيار يراد به الإجازة لا الخيار الواقع بعد ثبوت العقد وصحته وعلى كل حال فالرواية موافقة لاصول المذهب على القول بأن الإجازة كاشفة فتنكشف حينئذٍ عن الزوجية حال الحياة إلا أنها تخالف القواعد في الحكم بتوقف الميراث على يمينها النافي للتهمة عنها من أن إجازتها إنما كان رغبة في التزويج لا رغبة في الميراث وكان بمقتضى القواعد لزوم الميراث بمجرد الإجازة ولكن لما نطقت به الرواية وكان الميراث مظنة للتهمة فكانت الإجازة كأنها غير مقصودة للمجيز وإنما المقصود جلب المال فجعل اليمين مكملاً لها كان الحكم به متوجهاً وكان اليمين شرطاً في تحقق الميراث كما يفهم من النص وكلام الأصحاب لا أنه مجرد أيجاب شرعي لا يتوقف عليه الحكم وبأن اختصاص الرواية بالمرأة غير ضائر لأن الرجل محمول عليها في الإرث للاشتراك في تمام علة الزوجية وكونه على خلاف الأصل مدفوع بأن المعلوم من الإرث إنما هو لمكان الزوجية ولا يعقل الفرق بينهما فالنص دالل على أن فوات محل النكاح هاهنا غير ضائر وأيضاً إذا ثبتت الزوجية لها فأولى أن تثبت له للزوم المهر عليه وكذا اليمين لمكان التهمة كان موجباً لاشتراكهما فيه ولا فرق في تحقق التهمة بين كون نصف المهر الذي يلزمه بالاجازة أقل مما يرثه أو أكثر أو مساوياً لتحقق التهمة بالرغبة في أعيان التركة فإن مات المجيز بعد الإجازة وقبل اليمين احتمل ثبوت الميراث له لمكان الزوجية واحتمل عدمه لتوقف تمام الزوجية عليه لأن تمام الزوجية الكائن بالإجازة إنما هو حيث لا تهمة فيها واحتمل الفرق بين الإمرأة فلا ميراث للنص وبين الرجل فيرث لمكان القاعدة ولو جن أو أغمي عليه قبل الإجازة عزل نصيبه من العين إن أمكن وإلا فمن المثل والقيمة إلى أن يضيق مع احتمال جواز دفع المال إلى الوارث الآخر سيما مع الضرر على الوارث أوالمال لأن استحقاقه الآن غير معلوم والاصل عدمه نعم يضمن للمجنون ماله عند الإفاقة إذا حلف بعد الإجازة واحتمال الفرق بين ما يرجى براه قبول حصول الضرر وبين ما لا يرجى براه ولو أجاز ونكل عن اليمين فلا ميراث وفي لزوم المهر للزوج أخذاً بإقراره وإقرار العقلاء على أنفسهم جائز ولأن اليمين لمكان التهمة ولا تهمة هاهنا ولأن النص خاص بالمرأة دون الرجل وعدمه لمنع كون الإجازة إقراراً بالزوجية ولمنع حصول الزوجية بالإجازة فقط مع التهمة لأنها جزء السبب وجهان والأول أظهر وعليه ففي ميراثه من نفس المهر لأنه تابع للزوجية ولأن الإجازة إن كانت حقاً فالنصف له وإن كانت باطلة فالكل له ولأن إقراره بالزوجية بعد موت الآخر بمنزلة إقراره بما زاد عما يرثه وأما ما يرثه فالإجازة مثبتة له فلا يؤاخذ به وعدمه لتوقف الميراث على اليمين ولأن غاية ما يثبته الاقرار هي الزوجية من طرفه وهي لا تستلزم الإرث والاول هو الأقوى والأظهر انسحاب الحكم للمجنونين وفي انسحابه للكبيرين البالغين الرشيدين إذا زوجهما الفضوليان وجهان من أن الإجازة سبب في الزوجية لا نفتقر إلى شيء آخر والنص خاص بالصغير ومن الاشتراك في الفضولية ومنع كون الإجازة مع التهمة سبباً تاماً في الزوجية من دون يمين وقيل بالبطلان لأن الإرث بالإجازة مع اليمين بعد موت الآخر خلاف الأصل لفوات محل النكاح لأنه بمنزلة القبول فيقتصر فيه على محل اليقين وهو ضعيف لمنع كون الإجازة كالقبول ومنع فوات المحل بعد البناء على أن الإجازة كاشفة والأوجه صحة الإجازة وثبوت الميراث من دون يمين ولو انتفت التهمة بالميراث عيناً أو قيمة لقرائن حالية أو مقالية سقط اليمين لعدم كونه تعبدي كما يظهر من النص والفتوى ويثبت الإرث لمكان الإجازة الواقعة في محلها واحتمال عدم الإرث لخروج الإرث عن القاعدة فيقتصر فيه على مورد النص وهو وقوع اليمين بعده مع التهمة بعيد جداً ولو زوج أحد الصغيرين الولي والآخر الفضولي فمات من عقد له الولي قبل بلوغ الآخر أو بعد بلوغه قبل إجازته فبلغ الآخر وأجاز ففي توريثه بمجرد الإجازة أو توقفه على اليمين أو البطلان وجوه تقدم مدركها أقواها الصحة والتوريث من دون افتقار لليمين وكذا لو كانا بالغبن فزوج أحدهما الفضولي والآخر باشر العقد بنفسه أو كان صغير وبالغ فتولى عقد الصغير الولي وعقد البالغ الفضولي والأظهر في الجميع صحة الإجازة وثبوت التوارث لا البطلان كما تخيله جماعة وكل من عقد مباشرة مع فضولي لزم من طرفه فلا يجوز له تزويج أختها ولا الخامسة ولا أمها ولا بنتها وإن كانت امرأة لم يحل لها نكاح غيره كل ذلك لتلبسه بعقد يحرم معه العقد على من ذكر ذكر فإذا فسخ جاز الجميع إلا على وجه وهو أن الفسخ من حينه لا من أصله فتحرم أم المعقود عليها وهو بعيد وهل يجب على من عقد عليه فضولاً الإجازة فوراً وجهان والظاهر أنه لو أدى التأخير إلى الضرر جبره الحاكم على أحد الأمرين إما الإجازة وإما الفسخ ولو طلق من عقد على أمرأة فضولاً ففي صحة الطلاق قبل العلم بالتزويج لجهالة الزوجية من دون الإجازة ويشك في صحة وقوع الطلاق على غير التزويج المعلوم ولانه إنما يترتب على عقد لازم والفضولي غير لازم لتوقفه على الإجازة فعلى ذلك فالطلاق لا يبيح المصاهرة لعدم تاثيره شيئاً ويحتمل أنه مؤثر للفسخ فيكون من قبيل الفسخ قبل اللزوم لا من قبيل الطلاق الواقع بعد النكاح التام فعلى ذلك يفيد جواز المصاهرة مطلقاً سواء تعقبته الإجازة أم لا و يحتمل بقاءه موقوفاً فان تعقبته الإجازة جازت المصاهرة في ما عدا اللام وإلا جازت مطلقاً بناءً على أن عدم الإجازة فسخ من اصله كما هو الحق ولو طلق الفضولي كان طلاقه إجازة وطلاق كما يشير إليه الخبر الوارد في مولى أمر عبده بطلاق زوجته التي قد تزوجها من دون إذنه حيث أن الإمام (() حكم عليه ببقاء الزوجية وحينئذٍ فتحرم الأم على الفضولي بالمصاهرة مطلقاً ولو أقدم الأصيل فتزوج بالخامسة أو الأخت فعل حراما فلو رد الفضولي ففي صحة عقده وجهان وظاهر الأصحاب بطلان العقد قبل أن يتبين الرد.