انوار الفقاهة-ج23-ص15

لا يجوز للعامل وطء الجارية المشتراة من مال المضاربة من غير أذنه للنهي عنه كتاباً وسنة وإجماعاً ولو أذن فأما أن يكون مع ظهور الربح وقلنا يملك العامل بنفس الظهور فالأقرب عدم الجواز للأدلة المانعة عن وطء أحد الشريكين الجارية المشتركة مع تحليل الشريك الأخر له وربما استند إلى التفصيل القاطع للشركة في قوله تعالى: [ إِلاَّ عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ ] سورة المؤمنون آية(6) وأما مع عدم ظهوره والقطع بعدمه فلا أشكال في الجواز وأما مع الشك في وجوده وعدمه فهنا يحتمل الجواز لأصالة عدمه ويحتمل المنع من باب المقدمة لاحتمال حصول الشركة المانعة في نفس الأمر وفيه أن المقدمة مع عدم العلم بترتيب ذيها لا تجب في مقام الوجوب ولا تحرم في مقام الحرمة وكذا يجوز الوطء بالأذن إذا ظهر ربح وقلنا أن العامل يملك بالأنضاض أو القسمة هذا كله لو إذن بعد الشراء أما لو إذن قبل الشراء حين عقد المضاربة أو قبله فلا أثر لهذه الأذن في التحليل لعدم كونها عقداً وكونها ملك يمين فلا يشملها الحصر في قوله تعالى: [ إِلاَّ عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ]سورة المؤمنون آية(6) ولو قلنا أن التحليل إباحة للملك لا عقد فهو لا يؤثر قبل تعلق الملك والأذن قبل الشراء إذن فيما لا يملك فلا يؤثر إباحة سواء أطلقه أو قيده بما بعد الشراء لعدم انصراف أدلة التحليل لمثله وقيل بجواز الوطء بالأذن السابقة استناداً لرواية الكاهلي في رجل سألني أن أسألك أن رجلاً أعطاه مال مضاربة يشتري له ما يرى من شيء وقال اشتر جارية تكون معك والجارية إنما هي لصاحب المال إن كان فيها وضيعة فعلية وإن كان ربح فله قلت فللمضارب أن يطأها قال نعم وهي شاذة متروكة حتى قيل إنه لم يعمل بها أحد من قبله ومن بعده سوى الشيخ (() ومخالفته للقواعد من رأس لتضمنها جواز وطء العامل لها بمجرد أذن المالك في شرائها وكونها معه وهو أعم من تحليله الوطء ولا دليل للعام على الخاص هنا ومع ذلك فهي ظاهرة في كون الجارية ليست من مال المضاربة بل هو طلب آمر أخر من العامل على أن سندها ليس من الصحيح لاشتماله على الواقفية وعلى الممدوح من الأمامية من غير توثيق وعلى ما عد أنه مشترك فلا تعارض عمومات الأدلة المعتضدة بفتوى المشهور والاحتياط في الفروج فطرحها أو حملها على الجواز مع الأذن دفعاً لشبهة عدم تأثير إذن المالك حتى مع اشتراك العامل معه في الربح أولى ولو وطأ العامل الأمة المشتراة من مال المضاربة من دون إذن المالك حد حداً تاماً أن لم يظهر ربح وإلا فعلى قدر نصيب المالك هذا أن كان عالماً بالتحريم وعليه المهر وإن كان جاهلاً سقط الحد وعليه المهر وقيمة الولد على قدر نصيب المالك يوم سقط حياً وعليه قيمة الجارية أيضاً بصيرورتها أم ولد ويلتزم بقيمتها مع الجهل والعلم ولو وطأها المالك فلا حد لمكان الشبهة ظهر ربح أم لا بل يجوز له الوطء مع ظهور ربح لأصالة عدمه وقيل بالمنع لتعلق حق العامل بها والوطء ينقصها وربما يؤدي إلى أتلافها أو إلى إحبالها وهو لا يخلو من قوة وأستشكل بعض المحققين في سقوط الحد مع ظهور الربح لمنع حصول الشبهة سوى احتمال كون ملك العامل بالأنضاض أو القسمة ولو كان ذلك موجباً للشبهة للزم أن كل مسالة خلافية شبهة يدرأ بها الحد وهو بعيد.

تاسع عشرها فسخ عقد المضاربة: