انوار الفقاهة-ج20-ص1

وهي التعهد بالنفس إحضاراً وتسليماً أو العقد الدال على ذلك ومشروعيتها ثابتة بالنص والإجماع وقد ورد ما يدل على كراهتها وإنها خسارة غرامة ندامة وأنها أهلكت القرون الأولى وهي من العقود اللازمة المفتقرة إلى إيجاب وقبول عن رضا من طرفي الكفيل بمعنى الكافل والمكفول له لعدم إمكان إيجاب حق والتزامه من آخر من غير رضا الموجب والملتزم والإجماع يدل عليه ولا بد لها من لفظ صريح في الإيجاب والقبول وعدم الفصل بينهما بفاصل كثير والأحوط اشتقاق اللفظ من نفس مادتها وكونها ماضوية وكون القبول كذلك أو بلفظ قبلت ولا بد أن يكون متعلقها النفس أو البدن أو ما يعبر به عنهما كرأس فلان ووجهه وعينيه ولو أريد نفس العضو فالأظهر عدم الانعقاد ومعنى لزومها من طرف المكفول له انه لا يجوز ل له فسخ العقد وإن جاز له إسقاط حقه عن الكافل كما أن المضمون له إسقاط المال عن الضامن أو بمعنى أنه لا يجوز له الفسخ فيعود حق الإحضار إليه بعد انتقاله منه إلى الكافل بناءا على أن المكفول له بعد الكفالة حق الإحضار على المكفول ولا يجب على المكفول إجابته ولا على لا الكافل قبوله وهل يشترط رضا المكفول لأنه مع عدم رضاه أوالتزامه بها لم يلزمه الحضور مع الكافل فلا يتمكن من إحضاره فلا تصح كفالته لأنها تعلقت بغير المقدور أو لا يشترط كما نسب للمشهور بل كاد أن يكون مجمعا عليه للأصل ولو وجوب الحضور على المكفول مع طلب المكفول له بنفسه أو بوكيله والكافل بمنزلة الوكيل في ذلك غايته انه التزم بعقد الكفالة وعلى اشتراط الرضا فيكفي رضاه بأي دليل كان من لفظ وغيره مقارنا أو متأخراً ولو أتى الكفيل بلفظ ظاهر في غير النفس من الإذن واليد والرجل ولم ينصب قرينة على إرادة التجوز بالكل بطلت الكفالة ولو أتى بلفظ محتمل فوجهان من الحمل على الصحة مهما أمكن ومن أصالة عدم وقوع اثر العقد وهنا أمور:

أحدها: تصح الكفالة حالة ومؤجلة ولا بد من تعيين الأجل في صحتها على الأظهر للزوم الغرر والضرر ولا بد من تعيين المكفول شخصه أواسمه أو وصفه فلا يصح الترديد فيه ولا في الكفيل ولا في المكفول ويصح فيها العموم كان يقول كفلت لك كل من تريد إحضاره ويصح تعيينه واقعاً كأن يقول كفلت لك كل من تطلبه مع كونه واحد أو أول من تطلبه مع التعدد أومن دخل الدار من غرمائك ولا تصح كفالة من يؤول إلى العلم ككفلت لك من يدخل الدار أومن يقدم إلى البلد من غرمائك والكفالة المطلقة كالحالة في لزوم مطالبة المكفول بها ولو كانت مؤجلة أومشروطة في مكان خاص لزم الكفيل إحضاره في الأجل أوالمكان الخاص ولو أحضره في غير المكان الخاص أو قبل الأجل لم يبرأ حتى لو كان الأجل لمصلحة الكفيل لا المكفول له على الأظهر مع احتمال قبوله لو كان الأجل لمصلحة الكفيل وهل يجب من باب المقدمة تحصيل المكفول إذا كان غائبا قبل الأجل ليصادف تسليم الأجل اخذ بظاهر الإطلاق أو لا يجب للأصل والمقدمة لا تجب إلا بوجوب ذيِّها وقبل الأجل غير واجب وفيه أن وجوبه عقلي وإطلاق العقد يقضي بتسليمه مكان العقد إذا وافق بلد الجميع فلا يبرأ بالتسليم في غيره لو كان في نقله كلفة ولو كان بلدهما غير بلد العقد انصرف إلى بلدهما وكذا لو كانا في غربة أو برية ولو كان لكل منهما بلد انصرف إلى البلد الموافق لبلد العقد فأن لم يوافق أحدهما فهل يبطل أو ينصرف إلى بلد المكفول له أو إلى بلد الكفيل أو التخيير أو القرعة بعد الحكم بصحة العقد أو الموافق لبلده المكفول حيث لا بلد للعقد والموافق لبلده وبلد العقد حيث يكون للعقد بلد والموافق لبلده وبلد أحد المتعاقدين وجوه.