انوار الفقاهة-ج19-ص75

رابعها : لا تقبل الشهادة بالملكية بمجرد الشهادة بسبب لا يوجب الملك كالشهادة بأن هذا اشتراه من فلان إلا تقول البينة وهو ملكه أو وهو ملك البائع لجواز ان يبيع الإنسان مال غيره وكذا الشهادة باتهابه أو استأجاره واكتفى بذلك في الخلاف نظراً إلى استلزام ذلك الشهادة بتصرف الأول الدالة على ملكه دلالة اليد السابقة على الملكية فكما ان اليد ظاهرة بالملكة وان احتملت العدوان والعارية والإجارة والوديعة فكذلك التصرف وهو قوي لأن الشهادة بالتصرف تقضى بالملكية نعم على نحو تصرف الملاك في أملاكهم بحيث يتصرف ويأذن في القبض أو يتكرر منه التصرف فإذا قضيت بالملكية حكمت على اليد اللاحقة ولك ان تقول ان الشهادة بالتصرف تسمع فيما إذا كانت الدعوى على خارج وأقام أحدهما بينة على التصرف دون الآخر فانه يحكم بها بثبوت الملك وأما لو عارضتها بينة يد أو ملك أو يد حالية فلا تجدي بينة التصرف بل القطع به لأن اليد الحالية المقطوع بها لا ترفع بالأمر الموهوم وبالجملة التصرف إذا لم يفد الملك لا تسمع بينة في مقابلة اليد ولو عمد إلى عين في يد زيد فادعى انه ملكه منذ سنة فادعى الآخر انه اشتراها منه منذ سنتين وأقاما بينة فمقتضى الترجيح بالسبب وقدم الملك تقديم بينة الداخل لكن العلامة استشكل في ذلك من جهة ان مطلق الشراء غير صريح في الملك وليس مما يستمر فكانت الشهادة به كالشهادة بأنه ملكه أمس وفيه ان ملكها منذ سنة لا ينافي ملكها قبل السنة وقد قامت البينة على ابتياعها منه قبل ذلك فكان كما لو شهدت أحداهما بملك هذا لها مطلقاً والأخرى بأن الآخر قد ابتاعها منه ولذا قطع في الخلاف بتقديم بينة الداخل فقال : لا خلاف في زوال يد البائع وأما المشتري فإن شهدت بينة بأنه اشتراها من المدعي وهي ملكه أو إنه يتصرف فيها تصرف الملاك حكم له بها بلا خلاف وان شهدت بالشراء فقط ولم تشهد بملك ولا يد قال الشافعي حكمنا بها للمشتري قال واليه اذهب واحتج على مختاره بأن ثبوت الملك للبائع سنة لا ينافي ملكه قبل ذلك وقد قامت البينة على انه باعها منه قبل ذلك والظاهر انه كان مالكاً لها قبل ذلك فكانت المسألة كما لو شهدت بينة بملك هذا لها مطلقاً والأخرى بأن الآخر اشتراها منه مطلقاً فكما يقضى فيها للمشتري بلا خلاف في تلك فكذا في هذه .

خامسها : اليد الحالية المقطوع بها تقطعها شهادة الملك مطلقاً أو مقروناً بالسبب حالاً أو مؤرخا بتاريخ متقدم ولا تقطعها الشهادة بالملك الماضي عن المقرون بما يدل على بقائه ولا تقطعها الشهادة باليد السابقة الغير المقرونة بما يدل على البقاء إلى الآن ولا الشهادة باليد مطلقاً وهل تقطعها الشهادة باليد الحالية أو المتقدمة المقرونة بما يدل على بقائها كما تقطع الشهادة باليد الحالية أم لا وجهان ينشئن من ان اليد المقطوع بها لا تعارضها المظنونة الحاصلة من البينة لأن المضنون لا يقطع المقطوع به ومن ان اليد السابقة المشهود بها دالة على الملك في الزمن السابق والملك في الزمن السابق مقدم في الشهادة على الملك الحادث وعلى اليد الحادثة المقطوع بها أو المشهود بها وفيه ان دلالة اليد على الملك السابق مستند إلى أمر ظني ودلالة اليد المقطوع بها على الملك اللاحق مستنداً إلى أمر قطعي مقدم على المستند إلى أمر ظني وأما التصرف القطعي فهل تقدم عليه شهادة اليد السابقة المقرونة بما يدل على بقائها الظاهر نعم لقوة اليد ولو استندت إلى أمر ظني كالشهادة بالملك فتقدم على التصرف المقطوع به .