انوار الفقاهة-ج19-ص55

ثالثها : ذكروا ان المثلي يقسم قسمة إجبار مطلقاً وهو مبني على الغالب من عدم حصول ضرر في قسمته وعدم توقفه على رد فلو فرض حصول ضرر من جهة تأدية المقسوم والى ما لا يتمول أو لا ينتفع به لقلته كقليل من الحب بين شركاء كثيرين أو فرض توقف صحته على رد لم يقسم قسمة إجبار وغير المثلي من القيمي وان تساوت أجزاؤه كأرض متفقة الأجزاء وثوب كذلك فكذلك وان توقف على رد من أحد الشريكين إلى الآخر لإحراز تعديل السهم بالقيمة افقرت إلى التراضي ولا يجوز إجبار الممتنع وإن لم يتوقف على رد فإن أدى إلى ضرر الكل أو البعض في القسمة لم يجب الممتنع كقسمة عبد بين اثنين أو فرس كذلك أو دكان ضيق أو جوهرة إلى غير ذلك من الأواني بل والمصوغ والثياب المخيطة والقرب والجلود ويبقى المال مشتركاً إلى ان يتفقا على بيعه أو إجارته أو يبيع أحدهما على الآخر أو يقسمون منفعته بالمهاياة في الزمان أو يقسمونها بحسب الحصص كما ينام في اللحاف اثنان طرفاً وطرف ويركب الدابة اثنان كذلك أعلى وادنى ولكن لا تلزم القسمة بل ليست قسمة وفي إفادتها الملك المتزلزل إشكال وعلى كل حال فلهم فسخها ولو بعد استيفاء أحدهما أجرة المثل عوض ما استوفاه الفسخ العقد جائز بعد تلف العين ويقوى القول بجواز جبر الحاكم لأحد الشريكين على البيع أو على الإجارة سيما مع الضرر ببقاء الشركة إذا طلب الآخر ذلك لحديث لا ضرر ولا ضرار وان لم يتوقف على رد ولم يشتمل على ضرر جازت قسمته واجبر الممتنع عليها ان كان أفراد النوع واحد كعبيد أو حيوانات من نوع واحد سواء تساوت أفرادها بالقسمة كعبدين أو حمارين بين اثنين سواء أو اختلف كثلاثة في مقابلة واحدة على الأظهر في الجميع لإمكان تعديلها بالقيمة ولزوم الضرر بعدم قسمتها غالباً وعليه الأكثر ويدل عليه رواية النبي ( حيث تجر العبيد فقسمهم فيمن اعتق شافى في مرض موته ولا مال له سواهم ومنع بعض من قسمة ذلك على جهة الإجبار واستشكل العلامة من قسمة العبيد ويلحق بالعبيد الثياب المتخذة من نوع واحد والكرباس والحبل والمنسوج ؟؟؟ من كل متماثل المتعدد والنخل والأشجار والخضراوات الغير متماثلة والأواني المعمولة من نوع واحد والكتب المنسوجة من كتاب واحد وفي تميز الجائز قسمته جبراً من هذه الأفراد من الغير الجائز إلا على وجه التراضي يحتاج إلى تأمل لأصالة عدم القسمة وأصالة عدم جواز الجبر عليها وكذا تجوز قسمة القيمي المختلف الأجزاء قيمة ورغبة إذا كان واحداً عرفاً كدار متسعة للقسمة وبستان نخل ودكان وخان وان اختلفت بحسب القرب إلى الماء وعدمه وحسن البناء وعدمه بل تجوز قسمة المختلف نوعاً إذا كان شيئاً واحداً ويدخل في شيء واحد عرفاً كالبستان المشتملة على أشجار ونخل وخضراوات والدار المشتملة على خشب وجذوع وسكك وغيرها من الأشياء المختلفة كل ذلك للسيرة ولمكان الضرر بعدم القسمة وكثيراً ما يدخل المختلف في القسمة تبعاً للشيء الواحد ويفتقر في الثواني ما لا يفتقر في الأوائل ومنع بعضهم من الإجبار في غير قسمة المثلي لأصالة عدمه ولا شك ان التراضي عليه أحوط بقي الكلام في أمور منها قسمة المثلي نوعاً بنوع متغاير بعد التعديل بالقيمة ومنها قسمة القيمي نوعاً بنوع آخر كأنعام مختلفة صنعاً بعضها ببعض أو دواب كذلك أو عبيد كذلك وكذلك الكتب المختلفة نوعاً كنحو وصرف أو المختلفة لأهلها كشرائع وقواعد والثياب المتباينة كقطن وكتان وابريسم والطوائق المنسوجة من أنواع مختلفة وكذا الملابس المختلفة من العمائم والقلانس والأردية وغير ذلك وهذه أجازها كثير مع التعديل بالقيمة أو مع تساويها بالقيمة والعدد وهو قريب ومنها العقارات والدور والدكاكين المتعددة تباعدت أو تقاربت إذا لم تكن واحدة عرفا ومنها مختلف الجنس بعضه ببعض مع التعديل بالقيمة تساوت أفراده أم اختلفت فالذي يظهر عدم جواز قسمته بالاجبار للشك فيه مع عدم دليل يدل عليه نعم يجوز قسمة الجميع قسمة تراضٍ بل الاحوط إيقاع الصلح في جميعها للشك في شمول الملك والتمليك بالقسمة لذلك بل قد يقال انه لا يدخل في دليل القسمة قسمة الدواب مع الدور أو قسمة البساتين مع الكتب أو قسمة المراكب مع الأطعمة أو قسمة الأواني مع الفرش حتى مع تعديل السهام والقرعة والتراضي لعدم عموم دليل القسمة ودخولها تحت تجارة عن تراضٍ مشكوك فيه لمنع كونها من التجارة بل هي إلى الايقاع أو الأحكام اقرب وينبغي التأمل في معرفة الفرق فيما ذكروا من الامثلية وعنونوا به المختلف والمتفق بين مختلف النوع وبين مختلف الجنس حيث انهم في الأول اختلفوا في جواز الإجبار عليه وعدمه وفي الثاني اتفقوا على المنع ومن الأمثلة ما تدخل تحت مختلف النوع من مختلف الجنس وبالعكس فلا بد من التأمل وهل يشترط في القسمة بين شيئين قطع الشركة اصلا أم لا يشترط كما إذا اقتسما عبدين أحدهما ربع الآخر قيمة فأخذ أحدهما الدني مع ربع الجيد الباقي وجهان والأقرب عدم إجراء القسمة فيه ولو فرضنا جوازها فلا إجبار هنا ولو طلب أحد الشريكين قسمة المشاع دون بعض ففي جواز إجباره وجه .

رابعها : الضرر المانع من القسمة لهو المؤدي إلى التلف والى بطلان المنفعة أو إلى نقصان القيمة أو إلى نقصان منفعته منفرداً عن منفعته مشتركاً أو نقصان قيمته منفرداً عن قيمته مشتركاً أو إلى تعين منفعته مشتركاً إلى أخرى منفرداً مطلقاً أو أدنى منها أو ما يسمى ضرر عرفاً والمرجع فيه إلى الشاهدين العدلين أو نظر الحاكم أو عدل من أهل المعرفة والنظر وإذا تضرر واحد بالقسمة وتضرر آخر بعدمها ولم يتضرر الثالث بوجه اجبر فإن جعل غير المتضرر مع المتضرر بالقسمة ارتفع ضرره اجبرا وبقيا مشتركين وأفرز حصة المتضرر بعدمها بل لو طلب واحد من الشركاء القسمة مع اثنين لم يطلباها اجبرا على إفراز حصة فقط على الأظهر ولو اشتملت القسمة على رد شيء خارج من المقسوم لم يجبر الراد قطعه ولا يجبر من لم يرد أيضاً لأنه لا يجبر في الرد عليه كما لا يجبر على الرد والأظهر في قسمة الرد توقفها على القرعة والرضا بها والرضا بعدها أو الصلح بينهما ابتداء ولا يتفاوت بين ان يتفقا على القسمة من دون قرعة أو يختلفا ويوكلا الأمر إلى القرعة كل ذلك للأصل المقتضي للمنع في محل الشك ويظهر من الشهيد في اللمعة انهما لو تراضيا بالقسمة بمعنى انهما إفراز المال وجعلا المردود في جانب وعينا حصصهما لزم من دون حاجة إلى القرعة وهو بعيد بل هو بعيد في غير قسمة الرد وكل ما لا يجبر عليه الممتنع من القسمة بالقيمي جنساً بجنس أو نوعاً بنوع أو قسمة الدور بعضاً ببعض أو الدكاكين أو العلو والسفل أو غير ذلك فظاهرهم جواز قسمته على التراضي مع القرعة فقط أو الرضا بعدها أو مع التراضي فقط إذا اتفق الشريكان على ما يظهر من الشهيد وفيه إشكال لعدم الدليل على حصول الملك بنفس الإفراز والتعين الحاصل منهما وهنا أمور :-