انوار الفقاهة-ج18-ص4

ومنها: أن الظاهر أن ضمان الغصب داخل في عموم ضمان اليد ان لم يرد ان كل مغصوب مضمون فما دخل تحت عموم على اليد ما أخذت حتى تؤدي كان مضموناً وما لم يدخل لم يكن مضموناً وإن ترتب عليه ضمان المنفعة والإثم كما إذا تشارك الغاصب في وضع يده على ما وضع المالك عليه يده من منقول أو مقبوض أو دارٍ أو عقار بحيث كانت الدار تحت يد الغاصب والمالك والمال مقبوضاً لهما والدابة راكبين معاً أو ركبها المالك وقادها الغاصب أو بالعكس سواء كانت أيديهما سواء في القوة أو متقاربة إذ لا عبرة بالضعف والقوة ما لم تكن يد الغاصب ضعيفة بحيث تخرج عن اسم الاستيلاء فإنه لا يضمن والحال هذا حتى لو كان المالك غائباً وكذا لو كانت ضعيفة بحيث لا تعد انها مستولية في الجملة فإن الضمان كله على الغاصب وحينئذٍ فمع المشاركة فأقوى الوجوه عدم ضمان الغاصب لظهور الرواية إذ الضمان مرتب على الأخذ ورفعه مترتب على التأدية ومع وضع المالك يده على ماله أو سكناه بداره لا يقال أن يد الغاصب أخذت لأن الظاهر من لفظ التأدية أنه يكون بعد الانتزاع ومع بقاء يد المالك فلا أخذ ولا تأدية له مع احتمال الضمان لجميع المال المستولية يده عليه لأنه قد استولاه عدواناً ولا ينافي استيلاء المالك له أيضاً لأن استيلاء الشخصين على مال واحد بحيث يعد كل منهما ونقلاً بالاستيلاء أمر ممكن وواقع وغير بعيد لكنه ضعيف لما قدمنا من أن الضمان تابع هنا لضمان اليد والظاهر دليل اليد اختصاصه بالمأخوذ وبما أمكن تأديته واختار هذا بعض المتأخرين واحتمال النصف ونسب للشيخ وللأكثر وهو ضعيف خال عن المسند لو أن اجتماع الغاصب والمالك في اليد على أن لكل منهما يد استقلالية ضرورة استيلاء الغاصب على الجميع فلا معنى للنصف نعم يضمن نصف المنفعة لاستيفائه إياها ويكون عادٍ بل غاصب ولكن تخصيص ضمانه للنصف لا وجه له نعم لو كانت شركة المالك للغاصب في اليد على سبيل الاستيلاء بمجموع يديهما بحيث تكون يد الجميع بمنزلة يد واحدة اتجه ضمان النصف على الغاصب لأن يده تختص بنصف مشاع في الجميع فيختص الضمان بالنصف مع أن احتمال عدم الضمان أقوى لنحو ما ذكرناه سابقاً وربما يحمل كلام الشيخ في ضمان النصف على الصورة الأخيرة وعلى كلام الشيخ فلو تعدد الغاصب واتحد المالك أو بالعكس فهل يضمن الغاصب النصف مطلقاً ولو كان المالك أكثرا وكان أقل أو يضمن على نسبة الرؤوس مطلقاً أو يضمن الغاصب النصف وإن تعود المالك ويضمن على نسبة الرؤوس لو تعدد الغاصب دون المالك وجوه أقواها الضمان على نسبة الرؤوس مع احتمال أن الضمان على نسبة قدر الاستيلاء فقد تقوى يد الغاصب الواحد على المالك المتعددين وقد تضعف يد الغصاب المتعددين مع من يد مالك واحد وهذا وجه إلا أنه يحتاج إلى نظر وتأمل وغصب التابع يتحقق باستيلاء اليد على المتبوع كحمل الدابة وثمرة الشجرة وما ثبت في الدار من خشبة أو جذع ولا يقتصر غصب التابع إلى نية الاستيلاء عليه بل يكفي الاستيلاء على الأصل فيدخل في ضمان اليد وإن لم يدخل مع عدم العلم به في لفظ الغصب بناء على أن العدوان داخل مع احتمال ذلك لدخوله في نيته الجملة والأظهر عدم الافتقار إلى نية الاستيلاء في الغصب بل هو من الأمور الثابتة واقعاً فإن تحقق الاستيلاء ثبت الغصب وإلا فلا بل لو نوى الاستيلاء كان عرفاً يعد استيلاء لم يتحقق الغصب وإن نوى عدمه وعد في العرف استيلاء ثبت الغصب من غير فرق بين الدار والعقار وبين المنقول والمقبوض كما أنه لا يشترط في غصب الدار إزعاج المالك عنها وأضعاف يده تخرج عن حد اسم اليد عرفاً وكذا لا يشترط دخول الغاصب منها بل يكفي استيلاؤه بقبض مفاتيحها واذن غيره في الدخول إليها وإجارتها والبناء فيها ما يكفي ذلك في قبض البيع.

ثانيها:المقبوض بالبيع الفاسد مغصوب مع العلم بفساده ومع الجهل داخل تحت ضمان اليد لعدم الإذن في المقامين لفساد الإذن في القبض التابعة للبيع الفاسد لفساده بفسادها لصدوره على نحو تحقق صحة البيع عدم صحته ينتفي الإذن في القبض فصحة البيع من قبل الشرط في الإذن إلا من قبيل الداعي وكذا يفسد الإذن بقبض التابع للمبيع كحمل الدابة وثمرة الشجرة لأن الإذن بقبضه تابع للإذن بقبض أمه لأن الإذن في الإذن في الشيء إذن في لوازمه فإن أفسد الإذن بقبض الأم فسد الإذن بقبضه فيشمله ما دل على ضمان اليد ويحتمل عدم الضمان لأن الإذن بقبضه إنما جاء لقبض أمه باعتبار إمكان انفصاله بقبضه فيشمله ما دل على ضمان اليد ويحتمل عدم الضمان لأن الإذن بقبضه إنما جاء لقبض أمه باعتبار إمكان انفصاله على كل حال لا تبعاً للإذن بقبض أمه ونمنع التلازم بين فساد الإذن بقبض الأم وفساد الإذن بقبض الحمل فتأمل أما المقبوض بالسوم فلا كلام من عدم ضمان ما يتبعه في القبض إذا لم يكن مقبوضاً بالسوم لأنه أمانة عارية عن شائبة الضمان.