انوار الفقاهة-ج2-ص17

ثانيها:يشترط في العوضين أن يكون مما يمكن الانتفاع به للنوع الإنساني عادة فلا يصح على مالا يمكن الوصول إليه عادة ولا على ما لا يمكن الوصول إلى منفعته ولا على ما أسقط الشارع منفعته كالآلات اللهو ولا على ما لا منفعة فيه كالفضلات من الإنسان وكثير من الحيوانات عدا لبن الإنسان وشعره في وجه وقد يعقل في بعض هذه الملك وفي بعضها التمليك المجاني وفي بعضها حق الاختصاص إلا أنها لا تقابل بعوض ولا يضمن غاصبها أو متلفها مالاً ويشترط فيهما أن يكونا مما يصلح لمقابلة المال والمعاوضة عليه عرفاً ولا تعد المعاوضة عليه في العرف سفها أما لقلته كحبة حنطة أما بشرط الانفراد أو مطلقاً أو بشرط الاجتماع مع مماثلها أو مع غيره على الأظهر في الجميع أو لخسته لطريان وصف رديء عليه بخرجه عن ذلك كل ذلك للشك في اندراج جميع ذلك تحت أدلة العقود عموماً وخصوصاً ولمنافاته للحكمة التي شرعت عليها العقود المنبئ عنها الفتوى وحديث التحف وغيره وللزوم العبث والسفه في المعاوضة عليها والظاهر جواز تمليكها مجاناً لعدم القطع بكونه سفها وجواز تملكه بإرث ونحوه لجواز ملكها ابتداءاً منفردة أو منضمة فعادت منفردة فيحرم غصبها وتضمن بالمثل عند تلفها ويجب ردها مع بقاء عينها ولأن لم يكن ضمانها بالقيمة إذ لا قيمة يعتد بها لها ولا شك في تعلق حق الاختصاص بها وعدم جواز مزاحمة من هي في يده عليها وفي جواز الاعتياض على رفع الاختصاص بها وجه ويشترط فيهما الطهارة فعلاً أو قوة بحيث يمكن تطهيره مع بقاء عينه من دون استحالة أو انقلاب أما بماء أو بشمس أو بنار أو بنقص كالعصير أو إسلام أو تبعية أو نحو ذلك فلا يجوز المعاوضة على ما لا يقبلها كالمائعات النجسة أصالة والميتة والمائعات النجسة بالعارض التي لا تقبل التطهير للإجماع بقسميه وللشك في الاندراج تحت دليل الصحة ولظاهر حديث التحف وغيره سوى ما أخرجه الدليل مما تقدم كالكلب والدهن النجس مع الشرائط المتقدمة ولا يجوز ملكه وتمليكه مجاناً أيضاً لعدم قابليته للملك أصلا ويتبع ملك عينه ملك منفعته فلا يصح ملكها وتمليكها وتمليكها مطلقاً نعم قد يقال بثبوت حق الاختصاص بمن هي في يده فيجوز الصلح على رفعه ويكون ذلك طريقاً لجواز أخذ المال بسببها كما يفعلوه اليوم في العذرات النجسة وشبهها وما لا يجوز الانتفاع به كالميتة ففي جواز ذلك فيها إشكال ويشترط فيهما أيضاً الوجود فلا تصح المعاوضة على معدوم بالفعل من الأعيان وإن كانت له مادة موجودة كالزرع أو الثمرة الموجود أصلهما إلا ما قام عليه الدليل وتصح المعاوضة على الكليات وإن لم يوجد فردها بالفعل أو وجد ولكن لا يملك فردها أحد المتعاقدين اكتفاءً في ملكية ما في الذمة بالقدرة على شغلها به كما تدل عليه السيرة والطريقة وينطق به الإجماع وتؤذن به الأخبار ولا يدخل في بيع المعدوم أو في بيع ما لا يملك أو في بيع شيء ثم يملكه.