بدایة المجتهد و نهایة المقتصد-ج2-ص321

حكى ذلك أبو عمر بن عبد البر رحمه الله ، وهو من أهل هذا الشأن ، وربما قالوا أيضا من طريق المعنى إنها قد وجبتلها حرمة وهو اتصال الولد بها وكونه بعضا منها ، وحكوا هذا التعليل عن عمر رضى الله عنه حين رأى أن لا يبعن فقال : خالطت لحومنا لحومهن ، ودماؤنا دماءهن .

وأما متى تكون أم ولد ، فإنهم اتفقوا على أنها تكون أم ولد إذا ملكها قبل حملها منه .

واختلفوا إذا ملكها وهي حامل منه أو بعد أن ولدت منه ، فقال مالك : لا تكون أم ولد إذا ولدت منه قبل أن يملكها ثم ملكها وولدها ، وقال أبو حنيفة : تكون أم ولد .

واختلف قول مالك إذا ملكها وهي حامل ، والقياس أن تكون أم ولد في جميع الاحوال إذ كان ليس من مكارم الاخلاق أن يبيع المرء أم ولده ، وقد قال عليه الصلاة والسلام : بعثت لاتمم مكارم الاخلاق وأما بماذا تكون أم ولد ؟ فإن مالكا قال : كل ما وضعت مما يعلم أنه ولد كانت مضغة أو علقة ، وقال الشافعي : لا بد أن يؤثر في ذلك شئ مثل الخلقة والتخطيط .

واختلافهم راجع إلى ما ينطلق عليه اسم الولادة أو ما يتحقق أنه مولد .

وأما ما بقي فيها من أحكام العبودية ، فإنهم اتفقوا على أنها في شهادتها وحدودها وديتها وأرش جراحها كالامة .

وجمهور من منع بيعها ليس يرون ههنا سببا طارئا عليها يوجب بيعها إلا ما روي عن عمر بن الخطا ب أنها إذا زنت رقت .

واختلف قول الشافعي هل لسيدها استخدامها طول حياته واغتلاله إياها ؟ فقال مالك : ليس له ذلك ، وإنما له فيها الوطئ فقط ، وقال الشافعي : له ذلك .

وعمدة مالك : أنه لما لم يملك رقبتها بالبيع لم يملك إجارتها ، إلا أنه يرى أن إجارة بنيها من غيره جائزة ، لان حرمتهم عنده أضعف .

وعمدةالشافعي : انعقاد الاجماع على أنه يجوز له وطؤها .

فسبب الخلاف : تردد إجارتها بين أصلين : أحدهما : وطؤها .

والثاني : بيعها .

فيجب أن يرجح أقوى الاصلين شبها .

وأما متى تكون حرة ؟ فإنه لا خلاف بينهم أن آن ذلك الوقت هو إذا مات السيد ، ولا أعلم الآن أحدا قال تعتق من الثلث ، وقياسها على المدبر ضعيف على قول من يقول : إن المدبر يعتق من الثلث .