بدایة المجتهد و نهایة المقتصد-ج2-ص56

ينكحها وكذلك على ابنه الصغير لانه عنده يطلق عليه والخلاف في الابن الصغير ، قال الشافعي وأبو حنيفة : لا يجوز لانه لا يطلق عليه عندهم والله أعلم .

وخلع المريضة يجوز عند مالك إذا كان بقدر ميراثه منها ، وروى ابن نافع عن مالك أنه يجوز خلعها بالثلث كله ، وقال الشافعي : لو اختلعت بقدر مهر مثلها جاز ، وكان من رأس المال ، وإن زاد على ذلك كانت الزيادة من الثلث .

وأما المهملة التي لا وصي لها ولا أب فقال ابن القاسم : يجوز خلعها إذا كان خلع مثلها ، والجمهور على أنه يجوز خلع المالكة لنفسها ، وشذ الحسن وابن سيرين فقالا : لا يجوز الخلع إلا بإذن السلطان .

الفصل الثالث : في نوعه وأما نوع الخلع فجمهور العلماء على أنه طلاق ، وبه قال مالك ، وأبو حنيفة سوى بين الطلاق والفسخ ، وقال الشافعي : هو فسخ ، وبه قال أحمد وداود ومن الصحابة ابن عباس .

وقد روي عن الشافعي أنه كناية ، فإن أراد به الطلاق كان طلاقا وإلا كان فسخا ، وقد قيل عنه في قوله الجديد إنه طلاق .

وفائدة الفرق هل يعتد به في التطليقات أم لا ؟ وجمهور من رأى أنه طلاق يجعله بائنا ، لانه لو كان للزوج في العدة منه الرجعة عليها لم يكن لافتدائها معنى ، وقال أبو ثور : إن لم يكن بلفظ الطلاق لم يكن له عليها رجعة ، وإن كان بلفظ الطلاق كان له عليها الرجعة .

فاحتج من جعله طلاقا بأن الفسوخ إنما هي التي تقتضي الفرقة الغالبة للزوج في الفراق مما ليس يرجع إلى اختياره ، وهذا راجع إلىالاختيا فليس بفسخ ، واحتج من لم يره طلاقا بأن الله تبارك وتعالى ذكر في كتابه الطلاق فقال :

( الطلاق مرتان)

ثم ذكر الافتداء ثم قال :

( فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره)

فلو كان الافتداء طلاقا لكان الطلاق الذي لا تحل له فيه إلا بعد زوج هو الطلاق الرابع ، وعند هؤلاء أن الفسوخ تقع بالتراضي قياسا على فسوخ البيع : أعني الاقالة ، وعند المخالف أن الآية إنما تضمنت حكم الافتداء على أنه شئ يلحق جميع أنواع الطلاق لا أنه شئ غير الطلاق .

فسبب الخلاف : هل اقتران العوض بهذه الفرقة يخرجها من نوع فرقة الطلاق إلى نوع فرقة الفسخ أم ليس يخرجها ؟

الفصل الرابع : فيما يلحقه من الاحكام

وأما لواحقه ففروع كثيرة ، لكن نذكر منها ما شهر : فمنها هل يرتدف على المختلعة طلاق أم لا ؟ فقال مالك : لا يرتدف إلا إن كان الكلام متصلا ، وقال الشافعي : لا يرتدف وإن كان الكلام متصلا ، وقال أبو حنيفة : يرتدف ، ولم يفرق بين الفور والتراخي .

وس