بدایة المجتهد و نهایة المقتصد-ج2-ص47

غير معلل ؟ فإن قلنا غير معلل لزم الفسخ على الاطلاق ، وإن قلنا العلة عدم الصداق صح بفرض صداق المثل مثل العقد على خمر أو على خنزير ، وقد أجمعو على أن النكاح المنعقد على الخمر والخنزير لا يفسخ إذا فات بالدخول .

ويكون فيه مهر المثل ، وكأن مالكا رضي الله عنه رأى أن الصداق وإن لم يكن من شرط صحة العقد ففساد العقد ههنا من قبل فساد الصداق مخصوص لتعلق النهي به ، أو رأى أن النهي إنما يتعلق بنفس تعيين العقد ، والنهي يدل على فساد المنهي .

أما نكاح المتعة ، فإنه وإن تواترت الاخبار عن رسول الله ( ص ) بتحريمه إلا أنها اختلفت في الوقت الذي وقع فيه التحريم ، ففي بعض الروايات أنه حرمها يوم خيبر ، وفي بعضها يوم الفتح ، وفي بعضها في غزوة تبوك ، وفي بعضها في حجة الوداع ، وفي بعضها في عمرة القضاء ، وفي بعضها في عام أوطاس ، وأكثر الصحابة وجميع فقهاء الامصار على تحريمها ، واشتهر عن ابن عباس تحليلها ، وتبع ابن عباس على القول بها أصحابه من أهل مكة وأهل اليمن ، ورووا أن ابن عباس كان يحتج لذلك لقوله تعالى :

( فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن فريضة ولا جناح عليكم)

وفي حرف عنه : إلى أجل مسمى .

وروي عنه أنه قال : ما كانت المتعة إلا رحمة من الله عزوجل رحم بها أمة محمد ( ص ) ، ولولا نهي عمر عنها ما اضطر إلى الزنا إلا شقي .

وهذا الذي روعن ابن عباس رواه عنه ابن جريج وعمرو بن دينار .

وعن عطاء قال : سمعت جابر بن عبد الله يقول : تمتعنا على عهد رسول الله ( ص ) وأبي بكر ونصفا من خلافة عمر ثم نهى عنها عمر الناس .

وأما اختلافهم في النكاح الذي تقع فيه الخطبة على خطبة غيره ، فقد تقدم أن فيه ثلاثة أقوال : قول بالفسخ ، وقول بعدم الفسخ .

وفرق بين أن ترد الخطبة على خطبة الغير بعد الركون والقرب من التمام أو لا ترد وهو مذهب مالك .

وأما نكاح المحلل : أعني الذي يقصد بنكاحه تحليل المطلقة ثلاثا ، فإن مالكا قال : هو نكاح مفسوخ ، وقال أبو حنيفة والشافعي : هو نكاح صحيح .

وسبب اختلافهم : اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام لعن الله المحلل الحديث .

فمن فهم من اللعن التأثيم فقط قال : النكاح صحيح ، ومن فهم من التأثيم فساد العقد تشبيها بالنهي الذي يدل على فساد النهي عنه قال : النكاح فاسد .

فهذه هي الانكحة الفاسدة بالنهي .

وأما الانكحة الفاسدةبمفهوم الشرع فإنها تفيد إما بإسقاط شرط من شروط صحة النكاح .

أو لتغيير حكم واجب بالشرع من أحكامه مما هو عن الله عزوجل ، وإما بزيادة تعود إلى إبطال شرط من شروط