المسائل المستحدثة-ج1-ص106

دون المكتسب، فالاكتساب يكون جائزا، والوجه في جوازه حينئذ عدم الدليل على الحرمة.

واما الثاني: فظاهر كلمات جع من الاساطين عدم الضمان.

واستدل له بوجهين.

أحدهما: ان الظاهر من الحديث والايصال الى المالك، فيختص باملاك الناس.

وفيه: ان الظاهر منه التادية الى اهله كان هو مالكاله أو موردا للانتفاع به.

ثانيهما: ان الضمان انما هو بمعنى اشتغال الذمة بالبدل فلا بد وان يفرض شخص مالكا ليكون هو من له الذمة ومع عدمه لا معنى لاشتغال الذمة.

وفيه: اولا ان معنى الضمان كون العين في العهدة واثره وجوب رد العين مع بقائها وبدلها القائم مقامها ملكا أو موردا للانتفاع مع تلفها.

وثانيا: انه لا مانع من اعتبار كون الكلي في الذمة الذي هو مورد لملك الانتفاع فمعنى ضمانه للموقوف عليه اشتغال ذمته بكلى البدل الذي هو مورد لسلطنتهم على الانتفاع والتقوم بمن له الذمة يكفي فيه هذا المقدار.

وقد يقال: ان الاظهر هو الضمان: لان مقتضى عموم على اليد هو ضمان المنافع اعم من المستوفاة وغيرها، وقد حقق ذلك في محله.

وفيه ان: هذا الوجه وان تم في نفسه كما حققناه في الجزء الثاني من كتابنا منهاج الفقاهة؟ والجزء الخامس عشر من فقه الصادق، الا ان الاستدلال به وتطبيقه على المقام لا يصح من جهتين.

احداهما: انه لو تم لاقتضى ضمان الغاصب دون المكتسب، فانه ينتفع بما يجوز له فليس يده يد ضمان.

ثانتيهما: ان المنافع غير مورد لانتفاع شخص معين كي يصح به الضمان، فالمنافع المفروضة ليست متعلقة لحق احد فلا وجه لضمانها، وان كان استيلاء الغاصب عليها حراما، ولعل هذا هو السر في ارسال الفقهاء عدم الضمان في المقام ارسال المسلمات.

نعم: الوجه المذكور يصلح وجها لضمان الغاصب العين إذا تلفت.