المسائل المستحدثة-ج1-ص38

فلا يثبت به الضمان في المقام.

الوجه الثالث: ما افاده المحقق الاصفهاني رحمه الله، وهو مختص بالصورة الثانية.

وحاصله: ان دليل وجوب رد المثل انما يكون دليلا على التضمين والتغريم فلا بد من رعاية حيثية المالية إذا المال التالف لا يتدارك الا بالمال، ثم قال ومنه يتبين الفرق بين سقوط العين عن المالية وسقوط المثل عنها: إذ رد الملك بلحاظ ملكيتها لا بلحاظ ماليتها، لكن التضمين و التغريم بلحاظ ماليتها فيجب حفظ المالية في الثاني دون الاول.

ويرد عليه امران: الاول: انه لا فرق بين العين والمثل وقد ثبت وجوب رد كل منهما بعموم على اليد وهو بالنسبة اليهما على حد سواء، فلو قلنا بلزوم غرامة المالية في المثل، فلا مناص عن القول به في العين.

الثاني: ان أدلة الضمان انما تدل على وجوب رد العين مع وجودها والمثل بعد تلفها ان كانت مثلية، والمماثلة المعتبرة على ما حقق في محله، هي المماثلة من حيث الحقيقة، وحيث ان المالية ليست صفة في العين أو المثل، فلا وجه لضمانها.

وان شئت قلت: ان العين بعد تلفها انما تكون في العهدة الى حين الاداء، وهي على الفرض لا مالية لها حينه فلا وجه لادائها.