المسائل المستحدثة-ج1-ص21

خاص من قبيل الحكم أو الحق بالمعنى الذي ذكرناه يتوقف على ملاحظة الخصوصيات و القرائن ولا يستفاد ذلك من مجرد اطلاق الحق عليه.

واما اقسامه فقد جعل الشيخ الاعظم رحمه الله له اقساما: الاول: ما لا يقبل المعاوضة بالمال – اي لا يقبل النقل، ولا الاسقاط كحق الحضانة و الولاية.

الثاني: ما يقبل الاسقاط، ولا يقبل النقل كحق الشفعة والخيار.

الثالث: ما يكون قابلا للنقل والانتقال، والاسقاط كحق التحجير.

” والعلامة ” جعل ما يصح نقله واسقاطه الى قسمين: (أحدهما) ما يصح ذلك فيه بالعوض ومجانا (ثانيهما) ما لا يصح ذلك فيه الا مجانا كحق القسم: فان لكل من الازواج نقله الى ضرتها واسقاطه الا انه ليس لها اخذ المال بازاء ذلك.

لا كلام في عدم صحة جعل ما هو من قبيل القسم الاول، اي ما لا يقبل الانتقال و الاسقاط عوضا واخذ المال بازائه، وكذلك لا يجوز اخذ المال بازاء ما يقبل ذينك الا انه لابد وان يكون مجانا وبلا عوض.

إنما الكلام في الاقسام الاخر، والحق عندنا خلافا للمحقق النائيني رحمه الله صحة جعل كل منها عوضا، غاية الامر فيها لا يقبل الانتقال يصح جعل اسقاطه عوضا، وقد اشبعنا الكلام في ذلك في الجزء الثاني من كتابنا منهاج الفقاهة والجزء الخامس عشر من كتابنا فقه الصادق.

هذا فيما إذا علم حال الحق، ولو شك في كون شئ حكما أو حقا، وعلى فرض كونه حقا من اي قسم من الاقسام لا يصح ايقاع المعاملة عليه: لاصالة عدم الانتقال وعدم السقوط.

إذا عرفت هذه المقدمة تعرف ان اخذ المال بازاء اعطاء المالك حق الايجار للمستأجر، لا يصح: إذ لا يظهر من دليل كونه من الحقوق القابلة للانتقال، وبناء العرف عليه في هذا الزمان لا يجدي – فالحق عدم تمامية هذا الوجة.

وقد يقال لتصحيح هذه المعاملة: بان المالك إذا آجر ماله، له ان يشترط على المستاج