جامع الشتات-ج4-ص370
المطلقة الرجعية زوجة.
واستصحاب الحالة السابقة ايضا يقتضى بقا العلاقة السابقة و لم يثبت انقطاعها من دليل، الا مع النقضا العدة بدون رجوع اليها من احد الوجهين: اما الرجهة المصطلحة المعهودة، او تجديد العقد عليها مع جهالة الحكم.
فالحكم السابق مستصحب ولا قاطع له ولم يثبت كون مجرد الطلاق قاطعا للعلاقة مطلقا حتى يحتاج عود الحل (من اى حهة كان) الى دليل خاص.
بل نقول انما يثبت التحريم بالطلاق مع الخروج عن العدة بدون احد الامرين.
لا ان التحريم ثبت ولا يثبت الحل ثانيا الا بالرجعة المصطلحة.
فتدبر في ذلك وافهمه ولا تلحظه بعين الاستنكار، فانه مسلك متين.
والحاصل: ان الكلام في المسألة الثانية مسبوق بالمسألة الاولى.
فتقول: اما ان يكون العاقد رأيه صحة العقد الجديد، او مقلد المجتهد يرى ذلك – وفرض وجود قول بذلك – وعقد عليها جديدا فى حال العدة واراد به ذالك، لا الرجعة الى السابقة.
فلا كلام ح في انه عقد جديد صحيح وليس برجعة في السابق.
ولكن الكلام في صحة هذاالقول، وقد عرفت بطلان.
وان كان عالما بفساده (كما هو الحق) فلا معنى للعقد الجديد حينئذ الامحض العبارة والتصوير.
لعلمه بعدم الوقوع شرعا.
فحينئذ اما ان يقصد به الرجعة، اولا.
فالاصح في الاول حصول الرجوع وبدونه لايحصل الرجعة ولا التزويج الجديد.
وان كان جاهلا بفساد العقد الجديد وكان يظن انه يصح – اما بان يكون الحل عنده منحصرا في العقد الجديد او يعتقدانه يجوز له احد الامرين ويختار العقد – فالاشكال في المسألة انما هو في هذه الصورة.
ووجه الحرمة هو بطلان العقد وعدم القصد الى الرجوع.
وتوجيه الحل ما ذكرناه.
فالعمدة في اثبات صحة العقد الجديد هو اقامة الدليل على جواره.
واثبات عدم كونه رجعة لا يكفى كونه عقدا صحيحا.
والله العالم.
221: سؤال: دخترى ده يازده ساله كه پدر او غايب بود ولكن ممكن بود مطلع ساختن آن، در نزد مادر بود.
شحصى او را مىخواست از براى پسر صغير خود عقد كند.
در نزد بعضى از ملاها رفته بود كه او را عقد كند.
به جهت تشكيك در رشد صغيره وبه جهت احتياط از ولايت پدر، عقد نكرده بودند.
و بعد از آن او را برده در نزد ملائى ديگرو او را عقد كرده اند وبه خانه آن مرد كه پدر صغير است برده اند.
وچند گاهى هم در آن خانه بوده وبعد دختر منكر است كه من كسى را وكيل نكرده ام والحال پسر كبير است ومدعى است كه من زن خود را مىخواهم.
وبا وجود اين كه دختر منكر توكيل است و