پایگاه تخصصی فقه هنر

جامع الشتات-ج4-ص188

معلوم مى‌شود كه اجماع در غير هديه است.

ووجه اخص بودن هديه آن است كه در آن معتبر است نقل از مكانى‌ به مكانى‌ به قصد اكرام وتعظيم آن شخصى‌ كه براى‌ او مى‌فرستند.

به اين جهت (است) كه ملك وباغ وامثال آنها را هديه نمى‌گويند، بلكه مى‌گويند (هبه كرد).

وبدان كه لازم كلام مسالك مى‌افتد كه در هبه نيز قايل شويم به صحت معاطات كه بدون ايجاب وقبول لفظى‌ مثمر جواز تصرف باشد (هر چند وطى‌ كنيز باشد) و اباحه محضه نباشد.

ودر اينجا اشكال حاصل مى‌شود در فرق مابين اباحه محضه ومعاطات در صورت فقد ايجاب وقبول لفظيى‌.

ودور نيست كه اصل را معاطات قرار دهيم كه مورث ملك متزلزل باشد تا از خارج معلوم شود كه اباحه محضه است، نظر به ظاهر.

ومؤيد آن است روايت محمد بن مسلم كه (قال: جلساء الرجل شركاؤه في الهدية).

ودر روايت ديگر است (اذا اهدى‌ الى‌ الرجل هدية من طعام وعنده قوم فهم شركاء في الهدية، الفاكهة وغيرها).

ومحتمل است كه اصل را اباحه محضه قرار دهيم.

نظر به اصالت عدم زوال ملك.

وبه هر حال آن طعامى‌ كه در نزد مهمان حاضر مى‌كنند از باب اباحه است نه تمليك.

وعلامه در تذكره گفته است: خلافى‌ نيست ميان علما در اينكه آوردن طعام پيش مهمان اذن در اكل است واحتياج به قبول ندارد.

بنابر اين جايز نيست از براى‌ مهمان كه آن را به مهمان هاى‌ ديگر بدهد، يا به فقيرى‌ بدهد.

وجايز نيست تصرف در آن به غير خوردن.

مگر اينكه شاهد حالى‌ باشد كه صاحب خانه راضى‌ است.

پس آنچه پيش از تذكره نقل كرديم كه (اباحه مختص به منافع است) مسامحهاست در عبارت.

وغرض او اين است كه مالك رقبه مال نمى‌شود بلكه همان رخصت در انتفاع به آن است به خودى‌ خود، هر چند به اتلاف وخوردن آن باشد.

ودر اينجا سخنى‌ باقى‌ ماند.

وآن اين است كه هر گاه هبه را كه لفظى‌ در آن نباشد از باب معاطات بگيريم كه تصرفات مالكانه در آن توان كرد، پس ثمره دعوى‌