جامع الشتات-ج4-ص168
الخيير فيه وفي رد العين.
فيه قولان).
وندانستم منظور او از قول اول كدام است.
اگر مراد اشكال مسالك است، آن بى وجه است، ومعنى آن لزوم وفا به نفس شرط نيست.
واگر در جاى ديگر آن قول را ديده است پس دليل آن واضح نيست.
و تحقيق همان است كه محقق وديگران گفته اند.
عبارت محقق اين است كه (ولا يجبر الموهوب على دفع المشترط بل يكون بالخيار) يعنى مختار است مابين دفع مشترط ورد عين.
واشكال صاحب مسالك هم بنابر آنچه ذكر كرده است مثمر فرقى نيست، ودر ثمره با قول محقق يكى است.
بخلاف كلام صاحب كفايه.
پس بايد آن قول ودليلش را بيان كند.
وبه هر حال مختار واظهر تخيير او است(مادامى كه وفا به شرط نشده وقبول وقبض واهب به عمل نيامده) مابين عمل به شرط ورد عين.
ودر اعتبار قيمت در حين قبض، يا در حين دادن عوض، دو قول است.
وشايد اول اظهر باشد.
واما اگر در حين عقد شرط عوض نشود نه مطلقا ونه معينا ولكن بعد از هبه متهب عوضى به او بدهد به قصد عوض، وواهب هم قبول كند، ظاهر فتواى علما وظاهر اجماعات منقوله واطلاق اخبار اين است كه لازم مى‌شود.
اما به اين دو شرط، يعنى قصد عوض وقبول واهب وقبض او.
و همچنين ظاهر اطلاقات مذكوره عدم فرق است مابين اينكه عوض قليل باشد يا كثير بعد از تراضى.
واينكه از همان مال كه واهب داده بدهد يا غير آن.
واين مقتضاى حصول ملك است به سبب قبض ولكن مشكل مى‌شود به اينكه هر گاه در مقام رد عوض المثل تمام همان عين را بدهد، كه اين را در عرف عوض نگويند بلكه رد هبه مى‌گويند.
واما سؤال از عوض هبه مال حرام: پس اگر متهب اين مال حلال را به قصد عوض داده وآن واهب هم اين معنى را مى‌دانسته وقبول كرده، ظاهرا بر او حرام است.
و هر گاه جاهل بوده وبعد عالم شد به آن، با وجود بقاى عين بايد رد كند.
و هر گاه تلف شده باشد، لزوم رد معلوم نيست.
75: سؤال: زيد در حال حيات خود قدرى املاك خود را به چند نفر اولاد كبير خود هبه نموده.
وقدر ديگر از براى اولاد صغير خود موضوع كرده وآن را ولايتا متصرف شده است.
والحال زيد فوت شده است.
اولاد كبير نيز ادعا بر حصهء صغار