پایگاه تخصصی فقه هنر

جامع الشتات-ج4-ص37

وممكن است كه بگوئيم در صورت سؤال: كه آنچه الحال صورت وقوع دارديد عامه ناس است، نه يد اهل مدرسه كه طلبه باشند، ومصحح اين يد بنابر حمل افعال مسلمين بر صحت چيزى‌ نيست الاوقف بودن، پس از اين يد عامه ناس مى‌توانيم اثبات كرد وقفيت را.

ومى‌ توان جواب گفت به اينكه تمليك انحصار ندارد در اينكه از براى‌ مدرسه وامثال آن باشد، چه مى‌شود از باب تمليك عامه ناس هم با حاكم است.

وآنچه گفتيم در احتمال تمليك، تمام مى‌شود در احتمال اباحه نيز.

مثل خمره آبى‌ كه كسى‌ در سر شارع عام بگذارد از براى‌ مردم كه بخورند، كه يد عامه ناس بر انتفاع از آن آب ثابت است، وكسى‌ را نمى‌رسد منع مسلمين وتصرف در آن آب به غير جهت شرب، پس على‌ اى‌ تقدير يد ثابت است، خواه يد طلبه باشد (بالفعل يا بالقوه) يا يد عامه ناس بالفعل.

پس اگر گويى‌: كه با احتمال اباحه، ملك حاصل نمى‌شود از براى‌ ذواليد، پس در حكم مجهول المالك خواهد بود.

گوييم: كه ثبوت حق كافى‌ است، گو به عنوان ملك نباشد.

اگر بگويى‌: كه آنچه در اينجا ثابت است به سبب يد ” استحقاق انتفاع به آب آب انبار وشرب از آن ” است مثل خمره، واما خود آب انبار وخمره، پس بر آن يدى‌نيست.

گوئيم: كه ثبوت يد بر اين حق واستحقاق اين منفعت، مستلزم استحقاق رفع و منع از تصرفات در آن ” ماينتفع به ” است.

خصوصا تصرفاتى‌ كه مضربه اصل بناء باشد، يا مظنه ضرر در آن باشد.

پس در منع تصرف در آب انبار وامثال آن ضرور نيست كه متمسك به وقفيت باشيم تا مورد منع ومناقشه باشيم.

مگر اينكه بگوييم كه قدرى‌ كه به سبب استيفاى‌ حق مستحق مى‌شوند از عين، ومى‌ توانند منع از تصرف غير كرد؟ در آن، همان صورتى‌ است كه ضررى‌ برسد كه مانع از بقا واستمرار آن باشد.

و هر گاه ضرر نباشد پس عين از باب مجهول المالك است وبا او معامله مجهول المالك مى‌توان كرد.