جامع الشتات-ج3-ص332
فوت شده.
يا در نزد اهل معامله مانده است بدون تقصيرى از او.
و هم چنين استصحاب ثبوت يد، وصدق اين كه در تحت اليد او است هر چند در دست ديگرى باشد بالفعل، منشأ ضمان وثبوت در ذمه او نمى شود كه متعلق به مال او باشد.
وعموم (على اليد ما اخذت) مخصص است به (يد امانت)، وشكى نيست كه يد او يد امانت است وضمانى بر يد امانت نيست مگر با تفريط.
ومفروض عدم ثبوت تفريط است.
واگر كسى بگويد: كه رد كردن مال غير واجب است، واين وجوب قاطع اصل برائت است ومستصحب است ومحتاج است به رافع.
پس ديگر برائت چه معنى دارد؟.
گوئيم: كه اصل برائت سابقه كه (عدم اولى) است در دست است.
وآنچه متقين است در دفع آن، همان صورتى است كه مالك مطالبه كند به سبب فسخ مضاربه يا غير آن، با تمكن از رد.
يا آن كه عامل تفريط كرده باشد در رساندن با تلف، يا بدون تلف.
پس چون تحقق اين صور معلوم نيست – زيرا كه گاه است كه خواهش مالك باز بر بقاى معامله بوده، تا تلف شده بدون تفريط وعامل فوت شده پس – برائت ذمه از وجوب رد وضمان بر حال خود باقى است.
وفقها در چند موضع تصريح به اين مسأله كرده‌اند در كتاب رهن وكتاب مضاربه ووديعه وغير آن.
وبه هر حال يد فعليه در اموال ميت موجب حكم بر مالكيت او است.
واصل عدم تعلق حق غير است در آن.
واصل برائت ذمه عامل است.
واما سوال از ترك وصيت: پس ظاهر اين است كه ترك وصيت در حين ظن به موت، تفريط است نه مطلقا.
و هر گاه نيز در آن تقصير نكرده واز براى او دفعى مرض بهم رسيده كه موجب فوات فرصت شده، يا فراموش كرده، يا كسى نبوده كه وصيت كندوشاهد بگيرد، تفريط نيست.
وتا تفريط به اثبات نرسد ضمان بر آن مترتب نيست.
اينها همه در صورتى است كه علم به وجود مال المضاربه در جمله تركه نباشد.
خواه علم به عدم آن باشد، يا محتمل هر دو باشد چنانكه صورت سوال است.
واما در صورت علم به وجود آن در جمله تركه: پس واجب است رد آن.
خواه.